Momenteel horen we er niet veel meer over maar gastouders en de bekostiging door de Staat waren een goed jaar geleden onderwerp van de debat. Het gebruik van gastouders, vaak opa en oma en soms ‘gastouderbureaus’, leende zich voor allerlei leuke fiscale constructies. Waar het binnen de familie bleef, kon een leuke constructie worden verzonnen om de verplichte eigen bijdrage te ontwijken. Voorwaarde is dan wel dat de gemaakte afspraken goed worden vastgelegd want anders vordert de Belastingdienst alles terug. Dit verschijnsel deed zich voor in onderhavige zaak die diende bij de Raad van State.

De feiten en de constructie:
Artikel 5, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko) geeft een ouder aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk, indien het betreft kinderopvang in een geregistreerd kindercentrum of gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau. De hoogte van de kinderopvangtoeslag is afhankelijk van een aantal factoren waaronder het aantal uren opvang en het soort opvang. Het is eigenlijk een voorschot op de verplichte eigen bijdrage voor kinderopvang. Het voorschot kan, indien nodig, worden herzien en dit kan een terugvordering tot gevolg hebben.

Een handige fiscale constructie is dan om via een gastouderbureau een overeenkomst te sluiten waarbij opa of oma worden opgenomen als gastouder en waarin opa of oma de verplichte eigen bijdrage terugschenkt aan de ouder. Opa of oma passen dan op het kind (wat ze wellicht toch al zouden doen), de ouders hoeven feitelijk de verplichte eigen bijdrage niet te betalen en ze krijgen een tegemoetkoming in de kosten van de Staat.

Appellant maakte van deze constructie gebruik en sloot een overeenkomst, met schenkingsbeding van gastouder te zijner gunste, met gastouderbureau de Appelbloesem en heeft over 2009 aanzienlijke voorschotten ontvangen. De Belastingdienst stelde vervolgens de voorschotten over 2009 vast op nihil. Dat betekent dat de appellant een aanzienlijk bedrag moet terugbetalen. Hier was hij het niet mee eens en stapte naar de rechter alwaar hij ongelijk kreeg. Nu ligt de zaak bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Standpunt appellant:
De appellant stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Belastingdienst zich op het standpunt kon stellen dat hij geen recht heeft op kinderopvangtoeslag. Het ontbreken van betaalbewijzen van de eigen bijdrage is het gevolg van de de terugschenkclausule in de overeenkomst en deze afspraak is niet onrechtmatig. Voorts zou tenminste recht hebben op kinderopvangtoeslag voor zover dat wel aantoonbaar is betaald. Tot slot zou de Belastingdienst op de hoogte zijn van de werkwijze van De Appelbloesem en desondanks voorschotten toekennen. Daardoor mocht hij erop vertrouwen dat de kinderopvangtoeslag dezelfde hoogte zou hebben als de verleende voorschotten.[rov. 3.]

Standpunt Belastingdienst:
De Belastingdienst stelt dat niet aannemelijk is gemaakt dat appellant kosten voor kinderopvang heeft gemaakt. Uit overgelegde bankafschriften blijkt dat hij slechts de tegemoetkoming in de kinderopvangtoeslag heeft doorgestort naar de gastouder en niet ook eigen een bijdrage heeft betaald. Daarnaast is niet aannemelijk gemaakt dat uitvoering is gegeven aan de kinderopvangovereenkomst, waarin is opgenomen dat de gastouder aan hem een bedrag schenkt ter hoogte van de door hem aan de gastouder verschuldigde eigen bijdrage voor kinderopvang. [rov. 2]

Overwegingen en oordeel rechter:
Uit de wet en vaste rechtspraak volgt dat degene die kinderopvangtoeslag ontvangt moet kunnen aantonen dat hij kosten voor kinderopvang heeft gemaakt en wat de hoogte is van deze kosten.

In geschil is of aannemelijk is gemaakt, dat de kosten zoals deze in de jaaropgave 2009 van gastouderbureau De Appelbloesem zijn opgenomen en waarop de toeslag is gebaseerd, zijn betaald. Uit de jaaropgave volgt dat de te betalen vergoeding aan de gastouder € 9.275,00 beliep. Er is echter maar € 7.276,00 aan de gastouder betaald. Appellant heeft niet aangetoond dat hij het resterende bedrag van € 1.999,00 ook heeft betaald.

Appellant stelt dat het bedrag aan hem is geschonken en met gesloten beurzen is verrekend als in artikel 6:127 lid 1 BW. Dit artikel stelt dat wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop teniet gaan.

De constructie van schenking en verrekening met gesloten beurzen is an sich niet in strijd met de wet. Uit artikel 7:175 lid 1 BW volgt dat schenking een overeenkomst om niet is, waarbij er verrekening van de ene partij plaatsvindt en verarming van de andere. De overeenkomst van de appellant is gesloten tussen het gastouderbureau en appellant, en niet tussen de gastouder als schenker en appellant als begiftigde van de schenking. Bijkomend gevolg is dat met die overeenkomst niet kan worden aangetoond dat er een schenking heeft plaatsgevonden tussen appellant en de gastouder.

Appellant kon evenmin op een andere manier aantonen dat de in de overeenkomst opgenomen kosten voor de gastouder geheel zijn voldaan. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de Belastingdienst het voorschot kinderopvangtoeslag terecht heeft herzien en op nihil heeft gesteld.

Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard.

Conclusie:
De terugschenkconstructie is op zichzelf beschouwd volstrekt geen probleem. Voorwaarde daarbij is wel dat de juiste overeenkomst met de juiste partij wordt gesloten. Een terugschenk clausule hoort in een overeenkomst met de gastouder zelf en niet in de overeenkomst met het gastouderbureau (mogelijke uitzonderingen daargelaten). Dit is ook precies de reden waarom het aan te raden is om het hele bedrag te betalen en terug te betalen in plaats van met gesloten beurzen te verrekenen. Dat levert altijd nog aantoonbare kasstromen op en dan was aantoonbaar geweest dat de eigen bijdrage betaald was. Nu moet appellant het volledige voorschot over 2009 terugbetalen en dat gaat in de papieren lopen.

Bron:
LJN: BY6772, Raad van State

Comments closed.