Het einde van de wereld hebben we weer overleefd en ik hoef deze publicatie niet van gene zijde te typen. De kerstdagen zitten er aan te komen en de rechtbank Den Haag heeft uitspraak gedaan in de bodemprocedure van Buma/Stemra tegen Jim Souren, eigenaar van Nederland.fm en OP.fm De hoop was dat deze uitspraak eindelijk de vragen op zou lossen die in het eerdere kortgeding waren blijven liggen. Dat is slechts ten dele gerealiseerd want deze uitspraak roept eigenlijk minstens net zoveel vragen op als dat zij antwoorden geeft.

De feiten:
Nederland.fm is een site die het mogelijk maakt om radiostreams te beluisteren. Deze radiostreams worden niet verzorgd door Nederland.fm zelf maar zijn rechtstreeks afkomstig van de mediaserver van het desbetreffende radiostation. Nederland.fm fungeert slechts als een site waarmee het mogelijk is om via dezelfde site verschillende radiostations te beluisteren. De radiostreams liggen dus embedded in de site van Nederland.fm zelf. Tijdens het luisteren toont Nederland.fm advertenties die voor haar inkomsten moeten zorgen. OP.fm werkt via een vergelijkbaar principe alleen is dat eigenlijk een catalogus van radiostations. Druk op de afbeelding van het radiostation en er verschijnt een pop-up met een speler. Op.fm heeft ook advertenties.

Buma/Stemra is van mening dat dit embedden heeft te gelden als openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde werken. Dat is onder artikel 1 van de Auteurswet 1912 niet zonder meer toegestaan. In een kort geding eerder dit jaar bleef het antwoord op deze vraag openstaan.

Oordeel van de rechter:

Verveelvoudiging:
Eerst wordt er kort stilgestaan bij de vraag of het embedden van een radiostream een verveelvuldiging oplevert. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. De radiostreams zijn rechtstreeks afkomstig van de mediaservers van radiostations en er staat geen auteursrechtelijk beschermd werk op de servers van de Nederland.fm zelf.

Openbaarmaking:
De rechtbank valt meteen met de deur in huis. Het is duidelijk dat het laten horen van een radiostream geldt als het openbaar maken van de in die radiostream opgenomen muziekwerken. Dat een radiostream embedded in de website zit doet daar niet aan af. Het draait om de vraag of Nederland.fm (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking als de stream embedded is. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat de site zo is ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites.[rov. 4.3.]

Voorop staat dat de betrokkenheid bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams.[rov. 4.4.]

Met de site worden de radiostreams gepresenteerd aan de bezoekers van Nederland.fm. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De site van Nederland.fm is namelijk een ander audiovisueel product dan de websites van de radiostations zelf. Zij hebben daarom een ander publiek. Daarbij staat vast dat Buma/Stemra niet de bezoekers Nederland.fm voor ogen heeft gehad, toen toestemming werd verleend voor openbaarmaking door de radiostations.[rov. 4.5.]

Dat deradiostreams gepresenteerd worden in het kader van een eigen website is auteursrechtelijk relevant omdat de eigenaar op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. Dat gebeurt ook nu er advertenties worden geplaatst op de site. [rov. 4.6] Het enkele feit dat de radiostreams door de browser van de bezoeker rechtstreeks van de mediaservers van de radiostations worden gehaald, kan niet tot en ander oordeel leiden. [rov. 4.7.]

De rechtspraak dat hyperlinken als zodanig niet kan worden aangemerkt als een openbaarmaking kan onbesproken blijven, omdat de interventie van Nederland.fm verder gaat dan het enkel aanbieden van hyperlinks.[rov. 4.11.]

De rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van Nederland.fm vragen oproept over de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). De eigenaar heeft ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie.

De rechtbank heeft besloten dat niet te doen en evenmin te wachten op antwoorden van het HvJEU op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt) recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval. Achterliggende reden is dat Buma/Stemra ter comparitie uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij niet wil dat de rechtbank vragen stelt omdat zij snel een rechterlijke uitspraak wil krijgen. Dat belang dient in dit geval voorrang te krijgen.[rov. 4.14.]

Nederland.fm dient binnen één maand te stoppen op straffe van een dwangsom (of een licentie aan te vragen).[rov. 5.1. en 5.2.]

Conclusie:

Veel vragen:
Dit vonnis van de rechtbank roept een aantal vragen op en bevat een aantal merkwaardige redeneringen. Dit zit uitsluitend in het gedeelte over openbaarmakingKortgezegd is de uitkomst van de zaak dat embedden van muziek een auteursrechtelijke inbreuk oplevert zodra je er geld mee verdient.

Opmerkelijke redeneringen:
De rechtbank hanteert een, mijns inziens, vrij wazige redenering om tot inbreuk te komen. Er wordt relatief weinig aandacht besteed aan de vraag of Nederland.fm openbaar maakt. In rov. 4.3. wordt simpelweg gesteld:

Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites.

Het wordt verder niet duidelijk wat ‘in het kader van zijn websites’ dan precies is. Gaat het hier letterlijk om het embedden via iframe? Dat zou kunnen gezien de opmerking in rov. 4.4.

Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt.

Hieruit kan echter ook worden afgeleid dat het criterium is dat er een hoofdsite is (in casu Nederland.fm of OP.nl) waaraan (delen van) andere sites (in casu die van de radiostations) ondergeschikt worden gemaakt.

Waar de rechtbank werkelijk onnavolgbaar wordt is bij het constateren dat de openbaarmaking ook een inbreuk oplevert. In rov. 4.6. gaat dat als volgt:

Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid.

Het woord “omdat” in dit citaat is gecursiveerd omdat het aangeeft waar de oorzaak wordt gezocht namelijk bij het feit dat Souren er geld mee verdient. Dat is een redenering in de trant van “iemand verdient geld, dus dat moet inbreuk zijn”. Het enkele feit dat iemand geld verdient aan een openbaarmaking levert geen causaal verband op om zonder meer inbreuk te kunnen constateren.

Nog los daarvan is “de mogelijkheid scheppen om zelf profijt te trekken uit radiostreams” ook van toepassing bij normaal hyperlinken. Denk bijvoorbeeld aan een website van een muziektijdschrift die drie links heeft staan naar drie verschillende radiostations met een bijschrift in de trant van “Luister naar dit station omdat”. Is dat dan ook een “mogelijkheid om profijt te trekken uit de radiostream” van het bewuste station? Of is dat niet zo omdat de in die stream opgenomen muziekwerken toegankelijk zijn voor het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations? [rov. 4.5] In dat kader wordt de hyperlink jurisprudentie toch weer een stuk relevanter hoewel dat voor deze zaak blijkbaar niet het geval was. [rov. 4.14.]

Daarop voortboordurende, kennelijk maakt het uit of een individu luistert naar een radiostation via zijn autoradio/iPod/webstream via site van station zelf of via een site die (diezelfde) radiostream embedded aanbiedt. Kennelijk gaat het om een ander publiek. De websites van Souren zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Ook hier wordt niet duidelijk hoe de websites van Souren dan precies andere audiovisuele producten zijn de websites van de radiostations zelf.

Europese regelgeving:
Europese regelgeving en meer in het bijzonder de Auteursrechtrichtlijn speelt hier ook nog een rol. Daarin wordt gesproken van het begrip “mededeling aan het publiek” in tegenstelling tot het “openbaar maken” zoals we dat in Nederland kennen. De invulling van dit criterium is verder overgelaten aan het HvJEU die tot op heden enkele uitspraken heeft gedaan die niet altijd zonder meer direct overzichtelijk zijn. Dat komt mede doordat “mededeling aan het publiek” wordt omschreven als “een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.” Iemand maakt zich schuldig aan secundaire openbaarmaking als hij daarbij een beroeps- of soortgelijk belang heeft. In de kern komt dit er gewoonlijk op neer dat diegene geld moet verdienen aan deze openbaarmaking/mededeling aan het publiek.

Hoe het geheel zou uitpakken als er prejudiciële vragen naar het HvJEU gaan is onbekend. De Europese rechter is onvoorspelbaar op dit vlak. We weten inmiddels dat het bij de term “publiek” in het kader van de “mededeling aan het publiek” een “nieuw publiek” moet zijn. Het gaat daarbij om een publiek waarmee de auteur geen rekening hield toen hij toestemming gaf tot de openbaarmaking van zijn werk (arresten Hof van Justitie EG, 7 december 2006, SGAE v Ra-
fael Hoteles C-306/05 en Hof van Justitie EG, 14 oktober 2011, Football Association Premier League Ltd e.a. v QC Leisure e.a. C-403/08). Dat er sprake moet zijn van een winstoogmerk volgt onder meer uit arresten Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, PPL v Ierland C-162/10 en Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, SCF v DelCorso C-135/10)

Dit Europees stelsel van jurisprudentie is enigszins willekeurig. Zo werd in het geval van het Ierse hotel aangenomen dat er een nieuw publiek was enkel en alleen op grond van cd’s die in de hotelkamer lagen om te beluisteren. In de zaak van de tandarts (DelCorso) (artikel op legallife.nl hier) was het publiek echter weer te kleinschalig om sprake te zijn van mededelen. Dit draagt allemaal niet bij tot de overzichtelijkheid.

Relevantie voor Nederland.fm:
Terug naar de zaak van Nederland.fm Volgens bovenstaande systematiek maakt Nederland.fm vrijwel zeker inbreuk en OP.fm wellicht niet. Nederland.fm maakt secundair openbaar. De stream komt binnen via de site en genereert daarmee inkomsten uit advertenties. Op.fm levert slechts een overzichtje van links naar online te beluisteren radiostations. Hier zou een logische gedachte kunnen zijn dat linken, zolang het niet tot een embedded weergave leidt, geen openbaar maken is. De rechter is het hier echter niet mee eens op de grond dat, ondanks de popup, gedurende het afspelen van de radiostream ten minste een groot deel van de homepage van Op.fm zichtbaar blijft voor de bezoeker. Daarmee gaat de betrokkenheid van de site verder dan de enkele beschikbaarstelling van faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken. [rov. 4.4.] Voor zover het aannemelijk is dat er sprake is van meer dan enkel hyperlinken, wordt het oordeel van de rechtbank dat er dan sprake is van een openbaarmaking gesteund in andere jurisprudentie[rov. 4.10]

Wat is er aan Europees recht in het vonnis terug te vinden? Praktisch niets! Dat er vragen zijn gesteld aan HvJEU in een op punten vergelijkbare Zweedse zaak is niet relevant genoeg. Het gaat daarbij overigens om een zaak waarin zoekdienst Retriever linkte naar artikelen van de klagers op de openbare website van Göteborgs Posten, een Zweedse krant.

Het geschil gaat om de vraag of het linken vanaf deze “gesloten” database naar een openbare website van een krant toelaatbaar is, of dat er sprake is van een inbreuk op het auteursrecht nu betalende klanten van Retriever regelrecht konden doorlinken naar artikelen. (artikel op legallife.nl hier)

Spoed van Buma/Stemra:
De rechtbank geeft voorrang aan de spoed van Buma/Stemra om een uitspraak te verkrijgen. Dat is opvallend aangezien de voorzieningenrechter eerder oordeelde dat Buma/Stemra geen vaart had gezet achter de licentieonderhandelingen en dus geen spoedeisend belang had.

Samenvattend:
Deze uitspraak is gewoonweg vreemd. De redenering om een inbreuk te kunnen constateren is erg kort door de bocht. Van OP.fm kun je de vraag stellen of het eigenlijk gaat om embedden of hyperlinken (al dan niet op een manier die kwalificeert als openbaarmaking). De Europese dimensie lijkt volstrekt geen rol te spelen in het oordeel.

Al met al zou het bijzonder nuttig zijn als deze zaak in hoger beroep behandeld wordt. Wie dit nog op coherente en begrijpelijke manier aan een leek kan uitleggen verdient een medaille.

Bron:
Rechtbank ’s-Gravenhage, 19 december 2012, HA ZA 11-2675, Vereniging Buma tegen Sourenvia ie-forum.nl die het op hun beurt via Höcker advocaten hebben.
Rechtbank ’s-Gravenhage, 8 juli 2011, Vereniging Buma & Stichting Stemra tegen Souren via boek9.nl (kortgeding vonnis)
Hof van Justitie EG, 7 december 2006, SGAE v Rafael Hoteles C-306/05
Hof van Justitie EG, 14 oktober 2011, Football Association Premier League Ltd e.a. v QC Leisure e.a. C-403/08
Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, PPL v Ierland C-162/10
Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, SCF v DelCorso C-135/10

Comments closed.