Bij herstructurering of verkoop van (een deel van) een concern moeten er altijd veel administratieve zaken afgehandeld worden. Te denken valt aan ontvlechting fiscale eenheden, fusies of splitsingen van bedrijfsonderdelen in de tussenfase, afrekenen van onderlingen vorderingen die nog tussen bedrijfsonderdelen bestaan enzovoorts. Het is niet voor niets dat voor herstructureringen altijd een draaiboek wordt gemaakt met een checklist.

De 403-verklaring:
In het rijtje civielrechtelijke checks is de 403-verklaring van belang. Een 403-verklaring is genoemd naar artikel 2:403 BW en geeft de voorwaarden waaronder een rechtspersoon, behorende tot een groep van vennootschappen, kan worden vrijgesteld van de verplichting een jaarrekening op te stellen. Deze vrijstelling staat ook wel bekend onder de naam concernvrijstelling. Eén van de belangrijkste voorwaarden is dat de consoliderende vennootschap een schriftelijke verklaring afgeeft bij het handelsregister, waarin zij verklaart hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersoon. Normaliter is de consoliderende maatschappij de moedermaatschappij en de vrijgestelde vennootschap een dochtermaatschappij.

De 403-verklaring strekt zich slechts uit tot schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochter. Verbintenissen welke hun aard vinden in de wet zoals bijvoorbeeld onrechtmatige daad, vallen er derhalve niet onder.

Een 403-verklaring is daarmee een mes wat snijdt aan twee kanten. Enerzijds hoeft de moedermaatschappij geen aparte jaarrekening op te laten stellen voor de dochtermaatschappij wat veel administratieve lasten scheelt omdat er een geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld. Anderzijds krijgt zij wel aansprakelijkheden die in de regel voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening van de dochter. De achterliggende ratio is dat derden als gevolg van deze consolidatie niet meer de mogelijkheid hebben om de ‘eigen’ cijfers van de dochtervennootschap in te zien. Ze kunnen dus niet beoordelen of de dochtervennootschap zelf het goed of slecht doet, ze zien slechts het resultaat van het gehele concern. Ter compensatie van die onzekerheid verkrijgen zij een verhaalsmogelijkheid op de moeder.

Het belang van het intrekken van de verklaring:
Onder omstandigheden is het van belang om de 403-verklaring in te trekken. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de verkoop van een dochtermaatschappij aan een derde. De moedermaatschappij zal er weinig voor voelen om aansprakelijk te zijn voor de rechtshandeling welke door een voormalige dochter worden verricht. De intrekking van de 403-verklaring gebeurt middels deponering van een intrekkingsverklaring bij de KvK. De aansprakelijkheidstelling wordt hiermee ingetrokken vanaf het moment van deponering van de intrekkingsverklaring.

De moedermaatschappij blijft nog wel aansprakelijk de gevolgen van rechtshandelingen uit de periode voorafgaand aan de intrekking van de 403-verklaring. Deze residuele aansprakelijkheid kan worden opgeruimd als de rechtspersoon waarvoor de aansprakelijkheid bestond niet langer tot het concern behoort. Daarnaast dient een mededeling van het voornemen tot beëindiging van de aansprakelijkheid ten minste twee maanden ter inzage te hebben gelegen ten kantore van de KvK en zijn ten minste twee maanden verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt. Ten slotte mag er geen schuldeiser zijn die zich tijdig en succesvol tegen het voornemen heeft verzet. Het verzet van een schuldeiser kan overigens door de schuldeiser worden ingetrokken of ongegrond worden verklaard door de rechtbank.

Problemen bij niet tijdig intrekken:
Het niet tijdig indienen van een intrekking van de 403-verklaring en opruimen van de residuele aansprakelijkheid kan nare gevolgen hebben. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een recente uitspraak van de Ondernemingskamer.

Een moeder hield tot 1992 alle aandelen in de dochtermaatschappij. In het concern werden een schildersbedrijf en autoschadebedrijf uitgeoefend. X was werkzaam voor het schildersbedrijf en tussen hem en een dochtervennootschap bestond een arbeidsovereenkomst die in al 1975 was aangegaan. In 1987 is door de moedermaatschappij een 403-verklaring gedeponeerd bij de Kvk.

De 403-verklaring is ingetrokken op 16 september 2013 en op 24 september 2013 door de KvK verwerkt, ruimschoots 20 jaar nadat de moedermaatschappij was gestopt aandeelhouder te zijn van de dochtermaatschappij. Op 30 oktober 2013 heeft de moedermaatschappij de mededeling van het voornemen de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage gelegd bij de KvK.

X wilde zijn arbeidsovereenkomst ontbinden en heeft op 7 november 2013 een verzoek met die strekking ingediend bij de rechtbank. Dit verzoek is op 23 december 2013 toegewezen onder toekenning aan X van een vergoeding van € 113.000 ten laste van de dochtermaatschappij. In tussenliggende periode is op 15 november 2013 door X verzet aangetekend tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Vervolgens werd op 21 januari 2014 de dochtermaatschappij failliet verklaard.

Te beantwoorden rechtsvragen:
Aan de ondernemingskamer worden de volgende twee rechtsvragen ter beantwoording voorgelegd:

  1. X wist dat de dochtermaatschappij al sinds 1992 niet meer werd gehouden door de moedermaatschappij. Is het daarom onredelijk dat zij zich beroept op de 403-verklaring?
  2. Kan de moedermaatschappij aansprakelijk worden gehouden voor de schuld van de dochtermaatschappij?

Beoordeling door de Ondernemingskamer:
Ten aanzien van de eerste vraag oordeelt de Ondernemingskamer dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen behoort te worden gehonoreerd. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s dient naar het oordeel van de Ondernemingskamer meer gewicht toe te komen aan het niet-intrekken van de 403-verklaring dan het feit dat X had kunnen weten dat de aandelen niet langer werden gehouden gehouden door de moedermaatschappij en dat deze geen reden meer had om de aansprakelijkheid voor de dochtermaatschappij te handhaven. [r.o. 3.10.]

Ten aanzien van de tweede vraag stelt de Ondernemingskamer dat de arbeidsovereenkomst valt binnen de tijdsspanne waarin de moedermaatschappij aansprakelijk was voor de schulden van de dochtermaatschappij. Uit de rechtspraak volgt dat de aansprakelijkstelling zich ook uitstrekt tot duurovereenkomsten (zoals een arbeidsovereenkomst) als deze duurovereenkomst is aangegaan vóór de 403-verklaring bij de Kvk werd gedeponeerd. Ook de ontslagvergoeding van € 113.000,- valt binnen de tijdsspanne omdat deze toegekend toen aan de voorwaarden voor het opruimen van de residuele aansprakelijkheid nog niet was voldaan.

De moedermaatschappij is dus aansprakelijk (gebleven) voor de schulden van de dochtermaatschappij.

Conclusie:
De moedermaatschappij heeft vergeten om bijtijds de 403 verklaring in te trekken en betaalt daar nu letterlijk de prijs voor. X is zo slim geweest om bijtijds verzet in te stellen tegen het opruimen van de residuele aansprakelijkheid want anders had zij nu een vordering gehad op een failliete vennootschap en zie dan je ontslagvergoeding nog maar eens betaald te krijgen.

De Ondernemingskamer demonstreert duidelijk dat veel gewicht wordt toegekend aan het afgeven van een 403-verklaring. Wie zich aansprakelijk stelt voor een dochtermaatschappij moet daar dus niet over denken als slechts een administratieve formaliteit.

Bron:
ECLI:NL:GHAMS:2014:2887

Comments closed.