Als een natuurlijk persoon of rechtspersoon niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, kan het faillissement worden uitgesproken door de rechter. Bij het uitspreken van het faillissement wordt een curator benoemd wiens taak het is om de failliete boedel te liquideren en binnen de mogelijkheden en wettelijke regelingen schuldeisers een uitkering te doen toekomen als er voldoende liquiditeiten aanwezig zijn.

Als curator heb je de weinig benijdenswaardige taak om geld los te moeten weken waar het eigenlijk niet aanwezig is. Het faillissement wordt immers niet uitgesproken omdat er ruimschoots voldoende geld aanwezig is. Om toch effectief op te kunnen treden heeft de curator een keur aan wettelijke middelen welke hij kan inzetten om geld terug te halen en/of te voorkomen dat de schulden verder oplopen. Zo is er naar aanleiding van het Nebula-arrest de gevleugelde uitspraak ontstaan: ‘de curator mag wanpresteren’.

Het Nebula-arrest:
In de parlementaire geschiedenis bij het kernartikel 37 Faillissementswet (Fw) vinden we de volgende passage: “De faillietverklaring [oefent] op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.” Dit lijkt te suggereren dat het uitgangspunt is dat de curator niet mag wanpresteren. De verbintenissen worden niet gewijzigd en in het verlengde daarvan ligt nakoming voor de hand. De Hoge Raad heeft echter in het bekende Nebula-arrest deze regel zodanig genuanceert dat het nu algemeen aanvaard is dat de curator onder omstandigheden mag wanpresteren. Dit wordt veroorzaakt door een geheel ander wettelijk beginsel zijnde de gelijkheid van schuldeisers.

De casus is als volgt. Nebula B.V. was eigenares van een pand bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. In 1991 droeg zij de economische eigendom van het pand over aan Donkelaar Supermarkt B.V. Kort gezegd hield dit in dat Donkelaar het pand vanaf dat moment voor haar rekening en risico, met alle lusten en lasten en onder gestanddoening van de toen lopende huurovereenkomsten, mocht gebruiken en exploiteren. Op haar beurt droeg onkelaar de economische eigendom, onder dezelfde voorwaarden en met instemming van Nebula, over aan Walton B.V. In 1999 ging Nebula failliet. In 2000 zegde de huurder van de bovenwoning de huurovereenkomst op, waarna Walton die bovenwoning buiten medeweten van de curator van Nebula aan Mulders en Welleman verhuurde. In 2001 kwam de curator erachter dat Nebula nog altijd juridisch eigenaar was van het pand. Hij vorderde ontruiming van de bovenwoning. Daarbij beriep hij zich op het in de boedel vallende eigendomsrecht en op het feit dat Mulders en Welleman zonder ten opzichte van de boedel geldend recht of titel in die woning verbleven.

In essentie is er dus een economisch eigenaar (Donkelaar) die het recht had om een pand te gebruik waarvan Nebula juridisch eigenaar was. Nebula ging failliet en de curator wilde dat Donkelaar het pand zou verlaten. Dat wilde hij ook ten aanzien van de overige huurders aan wie Donkelaar nog na de faillietverklaring van huurrechten had verschaft.

De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.5. en 3.6.:

Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F: “oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd” (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.

De Hoge Raad vond dus dat de huurders C (Mulders en Welleman) het pand moesten verlaten omdat anders de gelijkheid van de schuldeisers van A op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Het gevolg van een afweging tussen de rechtsbeginselen is dus dat de curator onder omstandigheden mag wanpresteren.

Nieuwe ontwikkelingen:
In het Nebula-arrest ging het om een bijzondere constructie met een splitsing van economisch eigendom en juridisch eigendom. De Hoge Raad kon daarom nog niet toekomen aan de beantwoording van de vraag of de faillissementscurator bevoegd is om een huurovereenkomst, gesloten tussen de gefailleerde als directe verhuurder en een huurder, te beëindigen.

In een recente uitspraak van 11 juli lijkt de Hoge Raad daar nu duidelijkheid over te geven. Aanvankelijk wordt het uitgangspunt geschetst dat faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In beginsel heeft de curator echter de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. De wederpartijen blijven dan achter met een concurrente vordering.

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst stammende verbintenissen niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. Het gaat daarbij dus om passieve niet-nakoming. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. De curator mag dus niet ‘actief’ gaan wanpresteren. Uit het Nebula-arrest volgt geen ander oordeel volgens de Hoge Raad. De Raad overwoog: ‘Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.’

Het Nebula-arrest behandelt slechts de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid.

Conclusie:
Met dit nieuwe arrest blijkt dat de gevleugelde woorden: ‘de curator mag wanpresteren’ een aanzienlijke nuancering behoeven. Het uitgangspunt dat bestaande verbintenissen uit overeenkomsten worden geëerbiedigd staat als een huis. De curator mag wel verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan negeren maar niet overgaan tot ‘actieve’ wanprestatie zoals het enkelzijdig niet langer nakomen van wederkerige duurovereenkomsten zoals huur en pacht.

Vooralsnog blijft dan wel de vraag liggen of de schuldeiser van een wederkerige overeenkomst zijn rechten kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement is uitgesproken en indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord onder welke condities.

Bron:
ECLI:NL:HR:2014:1681
ECLI:NL:HR:2006:AX8838 Het Nebula-arrest

Comments closed.