Eerder deze maand (2 maart en 6 maart) schreef ik een tweetal artikelen over de samenloop tussen fiscaal recht en strafrecht. Getuige de reacties en bezoekcijfers stonden deze artikelen behoorlijk in de belangstelling. Eén van de artikelen ging daarbij over hoe het ne bis in idem beginsel een rol speelt in fiscaal strafrecht. Vandaag kijken we naar aanleiding van een conclusie Advocaat-Generaal Wattel naar het nemo tenetur beginsel in het fiscaal strafrecht.

Fiscaal strafrecht:
Om te starten eventjes een (her)introductie tot de wondere wereld van het fiscaal strafrecht. Fiscaal strafrecht draait om de (pseudo)strafrechtelijke handhaving van fiscale normen. Daarbij is sprake van de samenloop van de fiscale rechtsketen welke met name bestuursrechtelijk van aard is en de strafrechtketen. Strafrechtelijke handhaving stoelt op zeer strikte beginselen en beperkingen welke voortvloeien uit de fundamentele beginselen en mensenrechten die het straf(proces)recht beheersen. De angel zit in het feit dat de fiscaalrechtelijke keten verplichtingen kent welke op gespannen voet staan met het strafrecht. In deze casus gaat het om het nemo tenetur beginsel.

Strafvorderlijk zwijgrecht versus fiscaalrechtelijke meewerkplicht:
In het strafrecht heeft een verdachte het recht om zichzelf niet te incrimineren. Anders gezegd, niemand is gehouden om mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit wordt het nemo tenetur beginsel genoemd naar het Latijnse: nemo tenetur se ipsum accusare. Dit komt naar voren in onder meer het zwijgrecht en de cautie die verdachten krijgen (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Daarnaast is het nemo tenetur beginsel een praktisch voortvloeisel uit art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) en is het ook verankerd in 14.3.g van het IVBPR dat bepaalt dat niemand kan worden gedwongen om tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen.

Aan de andere kant hebben we een meewerkplicht voor de belastingplichtige om inlichtingen te verstrekken aan de fiscus en zodanig mee te werken aan een correcte belastingheffing op grond van art. 47 AWR onder dreiging van gevangenisstraf, geldboete en met omkering van de bewijslast in de belastingprocedure. Het moge duidelijk zijn dat deze meewerkplicht op gespannen voet staat met het nemo teneturbeginsel. Wat als je namelijk als je risico loopt strafrechtelijk vervolgd te worden en middels het fiscaal recht gedwongen kan worden om bewijzen te leveren die bij zouden kunnen dragen aan een veroordeling.

De feiten in cassatie:
Eiser in cassatie had een bankrekening in Zwitserland en was de eerste begunstigde (first beneficiary) ter zake van alle activa en inkomsten van een Liechtensteinse Stiftung. De Stiftung had het beheer van de Zwitserse bankrekening tot doel. Eind 2000 is de Stiftung geliquideerd.

In juni 2009 is door de fiscus met gebruik van art 47 AWR om informatie over die Stiftung gevraagd. Eiser heeft verklaard niet te kunnen antwoorden op de vraag hoeveel vermogen in de Stiftung was ondergebracht en dat hij niet beschikte over stukken ter zake van de Stiftung. De fiscus heeft aan eiser geschatte navorderingsaanslagen opgelegd met omkering van de bewijslast omdat de navorderingstermijn dreigde te verlopen. Daarnaast heeft de fiscus boetes opgelegd van 100% van de nagevorderde belasting.

In kort geding vorderde de fiscus alsnog, op straffe van een dwangsom, de verstrekking van de gevorderde informatie. Zowel de voorzieningenrechter als in hoger beroep het Hof stelden de fiscus in het gelijk. Daarna is door het EHRM arrest gewezen in de zaak Chambaz v Switzerland over de samenloop tussen een fiscale inlichtingenverstrekkingsplicht zoals die ex art. 47 AWR en het recht van een (potentieel) verdachte ex art. 6 EVRM om niet gedwongen te worden tot medewerking aan zijn eigen veroordeling. Het Chambaz-arrest behelst, in een notendop, een verbod voor nationale autoriteiten om een verdachte te dwingen tot medewerking aan verkrijging van belastend bewijsmateriaal indien geen of onvoldoende waarborgen bestaan dat het verkregen materiaal alleen voor belastingheffing en niet voor strafoplegging zal worden gebruikt.

Het cassatiemiddel behelst dat oplegging van de dwangsom, mede in het licht van Chambaz, ontoelaatbare dwang tot medewerking aan de criminal charge tegen eiser inhoudt. De fiscus stelt dat Chambaz niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen te verstrekken en dat de vraag of het verkregen bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor strafrechtelijke doeleinden beantwoord moet worden door de belastingrechter in een eventuele procedure over de boete-opleggingsbeschikkingen of door de strafrechter in geval van strafvervolging van de eiser door het Openbaar Ministerie.

Het gaat dan dus in cassatie om de vraag of de samenloop van strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaalrechtelijke meewerkplicht strookt met de visie van het EHRM zoals neergelegd in het Chambaz-arrest.

Conclusie van de A-G:
Eiser kan niet uitsluiten dat tegen hem strafvervolging zou worden ingesteld. Integendeel: de Inspecteur had hem immers al twee vergrijpboeten van 100% van de nagevorderde belasting opgelegd toen hem om de gegevens werd gevraagd. De Nederlandse wetgeving biedt geen waarborgen tegen punitief gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal waartoe rechtspraak van het EHRM wél lijkt te nopen indien men althans wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan de belastingheffing kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang de wet geen dergelijke waarborgen biedt, zullen zij van de rechter moeten komen.

Derhalve adviseert de A-G het het cassatieberoep te verwerpen, onder bepaling dat de door hem onder druk van de dwangsom aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor strafrechtelijke doeleinden gebruikt mag worden.

Conclusie:
De zaak staat vooralsnog op de rol voor 7 juni, het duurt dus nog even voordat we er daadwerkelijk achter komen wat de Hoge Raad van deze materie vindt. Voor het probleem van nemo tenetur versus de fiscaalrechtelijke medewerkingsplicht zijn twee opties denkbaar.

De eerste optie is dat er geen dwang(som) tot medewerking meer jegens de eiser gebruikt mag worden. De tweede optie is dat er een waarborg moet bestaan dat de via zijn afgedwongen medewerking verkregen bescheiden alleen voor de belastingheffing zullen worden gebruikt dan wel niet gebruikt worden in een strafrechtelijke procedure.

De eerste oplossing is niet aanvaardbaar daar een verdachte belastingplichtige straffeloos medewerking aan zijn belastingheffing zou kunnen weigeren waar een onverdachte belastingplichtige wél verplicht is om mee te werken. Slechts de tweede optie is dan nog bruikbaar en dat is waar de A-G op aanstuurt. Echter bij een gebrek aan wettelijke waarborgen zullen deze van de rechter moeten komen vandaar het advies dat de HR bepaalt dat verstrekte informatie niet voor wettelijke doeleinden gebruikt mag worden.

Bron:
LJN: BZ3640, Hoge Raad
Advies AG: Geen fiscale meewerkplicht als strafzaak kan volgen

Comments closed.