Bij herstructurering of verkoop van (een deel van) een concern moeten er altijd veel administratieve zaken afgehandeld worden. Te denken valt aan ontvlechting fiscale eenheden, fusies of splitsingen van bedrijfsonderdelen in de tussenfase, afrekenen van onderlingen vorderingen die nog tussen bedrijfsonderdelen bestaan enzovoorts. Het is niet voor niets dat voor herstructureringen altijd een draaiboek wordt gemaakt met een checklist.

De 403-verklaring:
In het rijtje civielrechtelijke checks is de 403-verklaring van belang. Een 403-verklaring is genoemd naar artikel 2:403 BW en geeft de voorwaarden waaronder een rechtspersoon, behorende tot een groep van vennootschappen, kan worden vrijgesteld van de verplichting een jaarrekening op te stellen. Deze vrijstelling staat ook wel bekend onder de naam concernvrijstelling. Eén van de belangrijkste voorwaarden is dat de consoliderende vennootschap een schriftelijke verklaring afgeeft bij het handelsregister, waarin zij verklaart hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersoon. Normaliter is de consoliderende maatschappij de moedermaatschappij en de vrijgestelde vennootschap een dochtermaatschappij.

De 403-verklaring strekt zich slechts uit tot schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochter. Verbintenissen welke hun aard vinden in de wet zoals bijvoorbeeld onrechtmatige daad, vallen er derhalve niet onder.

Een 403-verklaring is daarmee een mes wat snijdt aan twee kanten. Enerzijds hoeft de moedermaatschappij geen aparte jaarrekening op te laten stellen voor de dochtermaatschappij wat veel administratieve lasten scheelt omdat er een geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld. Anderzijds krijgt zij wel aansprakelijkheden die in de regel voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening van de dochter. De achterliggende ratio is dat derden als gevolg van deze consolidatie niet meer de mogelijkheid hebben om de ‘eigen’ cijfers van de dochtervennootschap in te zien. Ze kunnen dus niet beoordelen of de dochtervennootschap zelf het goed of slecht doet, ze zien slechts het resultaat van het gehele concern. Ter compensatie van die onzekerheid verkrijgen zij een verhaalsmogelijkheid op de moeder.

Het belang van het intrekken van de verklaring:
Onder omstandigheden is het van belang om de 403-verklaring in te trekken. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de verkoop van een dochtermaatschappij aan een derde. De moedermaatschappij zal er weinig voor voelen om aansprakelijk te zijn voor de rechtshandeling welke door een voormalige dochter worden verricht. De intrekking van de 403-verklaring gebeurt middels deponering van een intrekkingsverklaring bij de KvK. De aansprakelijkheidstelling wordt hiermee ingetrokken vanaf het moment van deponering van de intrekkingsverklaring.

De moedermaatschappij blijft nog wel aansprakelijk de gevolgen van rechtshandelingen uit de periode voorafgaand aan de intrekking van de 403-verklaring. Deze residuele aansprakelijkheid kan worden opgeruimd als de rechtspersoon waarvoor de aansprakelijkheid bestond niet langer tot het concern behoort. Daarnaast dient een mededeling van het voornemen tot beëindiging van de aansprakelijkheid ten minste twee maanden ter inzage te hebben gelegen ten kantore van de KvK en zijn ten minste twee maanden verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt. Ten slotte mag er geen schuldeiser zijn die zich tijdig en succesvol tegen het voornemen heeft verzet. Het verzet van een schuldeiser kan overigens door de schuldeiser worden ingetrokken of ongegrond worden verklaard door de rechtbank.

Problemen bij niet tijdig intrekken:
Het niet tijdig indienen van een intrekking van de 403-verklaring en opruimen van de residuele aansprakelijkheid kan nare gevolgen hebben. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een recente uitspraak van de Ondernemingskamer.

Een moeder hield tot 1992 alle aandelen in de dochtermaatschappij. In het concern werden een schildersbedrijf en autoschadebedrijf uitgeoefend. X was werkzaam voor het schildersbedrijf en tussen hem en een dochtervennootschap bestond een arbeidsovereenkomst die in al 1975 was aangegaan. In 1987 is door de moedermaatschappij een 403-verklaring gedeponeerd bij de Kvk.

De 403-verklaring is ingetrokken op 16 september 2013 en op 24 september 2013 door de KvK verwerkt, ruimschoots 20 jaar nadat de moedermaatschappij was gestopt aandeelhouder te zijn van de dochtermaatschappij. Op 30 oktober 2013 heeft de moedermaatschappij de mededeling van het voornemen de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage gelegd bij de KvK.

X wilde zijn arbeidsovereenkomst ontbinden en heeft op 7 november 2013 een verzoek met die strekking ingediend bij de rechtbank. Dit verzoek is op 23 december 2013 toegewezen onder toekenning aan X van een vergoeding van € 113.000 ten laste van de dochtermaatschappij. In tussenliggende periode is op 15 november 2013 door X verzet aangetekend tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Vervolgens werd op 21 januari 2014 de dochtermaatschappij failliet verklaard.

Te beantwoorden rechtsvragen:
Aan de ondernemingskamer worden de volgende twee rechtsvragen ter beantwoording voorgelegd:

  1. X wist dat de dochtermaatschappij al sinds 1992 niet meer werd gehouden door de moedermaatschappij. Is het daarom onredelijk dat zij zich beroept op de 403-verklaring?
  2. Kan de moedermaatschappij aansprakelijk worden gehouden voor de schuld van de dochtermaatschappij?

Beoordeling door de Ondernemingskamer:
Ten aanzien van de eerste vraag oordeelt de Ondernemingskamer dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen behoort te worden gehonoreerd. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s dient naar het oordeel van de Ondernemingskamer meer gewicht toe te komen aan het niet-intrekken van de 403-verklaring dan het feit dat X had kunnen weten dat de aandelen niet langer werden gehouden gehouden door de moedermaatschappij en dat deze geen reden meer had om de aansprakelijkheid voor de dochtermaatschappij te handhaven. [r.o. 3.10.]

Ten aanzien van de tweede vraag stelt de Ondernemingskamer dat de arbeidsovereenkomst valt binnen de tijdsspanne waarin de moedermaatschappij aansprakelijk was voor de schulden van de dochtermaatschappij. Uit de rechtspraak volgt dat de aansprakelijkstelling zich ook uitstrekt tot duurovereenkomsten (zoals een arbeidsovereenkomst) als deze duurovereenkomst is aangegaan vóór de 403-verklaring bij de Kvk werd gedeponeerd. Ook de ontslagvergoeding van € 113.000,- valt binnen de tijdsspanne omdat deze toegekend toen aan de voorwaarden voor het opruimen van de residuele aansprakelijkheid nog niet was voldaan.

De moedermaatschappij is dus aansprakelijk (gebleven) voor de schulden van de dochtermaatschappij.

Conclusie:
De moedermaatschappij heeft vergeten om bijtijds de 403 verklaring in te trekken en betaalt daar nu letterlijk de prijs voor. X is zo slim geweest om bijtijds verzet in te stellen tegen het opruimen van de residuele aansprakelijkheid want anders had zij nu een vordering gehad op een failliete vennootschap en zie dan je ontslagvergoeding nog maar eens betaald te krijgen.

De Ondernemingskamer demonstreert duidelijk dat veel gewicht wordt toegekend aan het afgeven van een 403-verklaring. Wie zich aansprakelijk stelt voor een dochtermaatschappij moet daar dus niet over denken als slechts een administratieve formaliteit.

Bron:
ECLI:NL:GHAMS:2014:2887

Als een natuurlijk persoon of rechtspersoon niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, kan het faillissement worden uitgesproken door de rechter. Bij het uitspreken van het faillissement wordt een curator benoemd wiens taak het is om de failliete boedel te liquideren en binnen de mogelijkheden en wettelijke regelingen schuldeisers een uitkering te doen toekomen als er voldoende liquiditeiten aanwezig zijn.

Als curator heb je de weinig benijdenswaardige taak om geld los te moeten weken waar het eigenlijk niet aanwezig is. Het faillissement wordt immers niet uitgesproken omdat er ruimschoots voldoende geld aanwezig is. Om toch effectief op te kunnen treden heeft de curator een keur aan wettelijke middelen welke hij kan inzetten om geld terug te halen en/of te voorkomen dat de schulden verder oplopen. Zo is er naar aanleiding van het Nebula-arrest de gevleugelde uitspraak ontstaan: ‘de curator mag wanpresteren’.

Het Nebula-arrest:
In de parlementaire geschiedenis bij het kernartikel 37 Faillissementswet (Fw) vinden we de volgende passage: “De faillietverklaring [oefent] op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.” Dit lijkt te suggereren dat het uitgangspunt is dat de curator niet mag wanpresteren. De verbintenissen worden niet gewijzigd en in het verlengde daarvan ligt nakoming voor de hand. De Hoge Raad heeft echter in het bekende Nebula-arrest deze regel zodanig genuanceert dat het nu algemeen aanvaard is dat de curator onder omstandigheden mag wanpresteren. Dit wordt veroorzaakt door een geheel ander wettelijk beginsel zijnde de gelijkheid van schuldeisers.

De casus is als volgt. Nebula B.V. was eigenares van een pand bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. In 1991 droeg zij de economische eigendom van het pand over aan Donkelaar Supermarkt B.V. Kort gezegd hield dit in dat Donkelaar het pand vanaf dat moment voor haar rekening en risico, met alle lusten en lasten en onder gestanddoening van de toen lopende huurovereenkomsten, mocht gebruiken en exploiteren. Op haar beurt droeg onkelaar de economische eigendom, onder dezelfde voorwaarden en met instemming van Nebula, over aan Walton B.V. In 1999 ging Nebula failliet. In 2000 zegde de huurder van de bovenwoning de huurovereenkomst op, waarna Walton die bovenwoning buiten medeweten van de curator van Nebula aan Mulders en Welleman verhuurde. In 2001 kwam de curator erachter dat Nebula nog altijd juridisch eigenaar was van het pand. Hij vorderde ontruiming van de bovenwoning. Daarbij beriep hij zich op het in de boedel vallende eigendomsrecht en op het feit dat Mulders en Welleman zonder ten opzichte van de boedel geldend recht of titel in die woning verbleven.

In essentie is er dus een economisch eigenaar (Donkelaar) die het recht had om een pand te gebruik waarvan Nebula juridisch eigenaar was. Nebula ging failliet en de curator wilde dat Donkelaar het pand zou verlaten. Dat wilde hij ook ten aanzien van de overige huurders aan wie Donkelaar nog na de faillietverklaring van huurrechten had verschaft.

De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.5. en 3.6.:

Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F: “oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd” (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.

De Hoge Raad vond dus dat de huurders C (Mulders en Welleman) het pand moesten verlaten omdat anders de gelijkheid van de schuldeisers van A op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Het gevolg van een afweging tussen de rechtsbeginselen is dus dat de curator onder omstandigheden mag wanpresteren.

Nieuwe ontwikkelingen:
In het Nebula-arrest ging het om een bijzondere constructie met een splitsing van economisch eigendom en juridisch eigendom. De Hoge Raad kon daarom nog niet toekomen aan de beantwoording van de vraag of de faillissementscurator bevoegd is om een huurovereenkomst, gesloten tussen de gefailleerde als directe verhuurder en een huurder, te beëindigen.

In een recente uitspraak van 11 juli lijkt de Hoge Raad daar nu duidelijkheid over te geven. Aanvankelijk wordt het uitgangspunt geschetst dat faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In beginsel heeft de curator echter de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. De wederpartijen blijven dan achter met een concurrente vordering.

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst stammende verbintenissen niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. Het gaat daarbij dus om passieve niet-nakoming. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. De curator mag dus niet ‘actief’ gaan wanpresteren. Uit het Nebula-arrest volgt geen ander oordeel volgens de Hoge Raad. De Raad overwoog: ‘Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.’

Het Nebula-arrest behandelt slechts de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid.

Conclusie:
Met dit nieuwe arrest blijkt dat de gevleugelde woorden: ‘de curator mag wanpresteren’ een aanzienlijke nuancering behoeven. Het uitgangspunt dat bestaande verbintenissen uit overeenkomsten worden geëerbiedigd staat als een huis. De curator mag wel verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan negeren maar niet overgaan tot ‘actieve’ wanprestatie zoals het enkelzijdig niet langer nakomen van wederkerige duurovereenkomsten zoals huur en pacht.

Vooralsnog blijft dan wel de vraag liggen of de schuldeiser van een wederkerige overeenkomst zijn rechten kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement is uitgesproken en indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord onder welke condities.

Bron:
ECLI:NL:HR:2014:1681
ECLI:NL:HR:2006:AX8838 Het Nebula-arrest

Huur en pacht behoren beide tot de bijzondere overeenkomsten uit Burgerlijk Wetboek 7. Huur en pacht zijn rechtsvormen die veel gelijkenissen vertonen. Ze worden dan ook nogal eens met elkaar verward zoals blijkt uit onderstaande zaak bij de kantonrechter in Den Bosch.

De feiten:
De gemeente Haaren is eigenaresse van een strook grond welke door gedaagde al vanaf de jaren ’80 in wordt gebruikt als paardenweide. Partijen hebben ten aanzien van deze strook grond op 3/4 augustus 2011 een overeenkomst gesloten waarin staat de grond gehuurd zal worden van de gemeente.

De gemeente moet als gevolg van een overeenkomst met het waterschap Dommel een retentievoorziening aanleggen op het perceel. De gemeente zegt daarom de overeenkomst op. Gedaagde werkt echter niet mee. De gemeente stapt daarop naar de voorzieningenrechter en vordert ontruiming met een dwangsom. Hiertoe stelt zij dat de huurovereenkomst is opgezegd conform de termijn in de overeenkomst. Gedaagde verweert zich met de stelling dat onderhavige overeenkomst helemaal geen huurovereenkomst is maar een pachtovereenkomst.

Verschil tussen huur en pacht:
Huur is in artikel 7:201 lid 1 BW gedefinieerd als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Pacht daarentegen betreft volgens artikel 7:311 BW de overeenkomst waarbij de ene partij, de verpachter, zich verbindt aan de andere partij, de pachter, een onroerende zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken ter uitoefening van de landbouw en de pachter zich verbindt tot een tegenprestatie.

In beide gevallen gaat het dus om het ter beschikking stellen van (een gedeelte van) een onroerende zaak waarbij de tegenpartij zich verbindt tot een tegenprestatie. Het onderscheidende criterium is of dit geschiedt in het kader van de uitoefening van landbouw.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
De kantonrechter begint met de vaststelling dat met betrekking de voorziening terughoudendheid op zijn plaats is, omdat veroordeling tot ontruiming verstrekkende gevolgen heeft voor de betrokkene. De voorziening dient daarom slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter een overeenkomstige vordering zal toewijzen. Dit is slechts het geval als overeenkomst zal worden aangemerkt als een huurovereenkomst en niet als een pachtovereenkomst. Als het een pachtovereenkomst is, is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen waardoor de gevorderde ontruiming niet toewijsbaar is.

De kantonrechter sluit aan bij het begrip van de pachtovereenkomst. De grond wordt gebruikt voor het (op)fokken van paarden hetgeen volgens de kantonrechter kan worden geschaard onder het begrip landbouw. Wel moet er ook nog spraak zijn van bedrijfsmatige activiteiten in de zin van artikel 7:312 BW. Volgens vaste rechtspraak veronderstelt een bedrijfsmatige exploitatie van het gepachte dat sprake is van een complex van economische activiteiten, gericht op winst door uitoefening van de landbouw en dat voor de vraag of daarvan sprake is in het bijzonder van belang is:

  1. de omvang van het bedrijf en de onderlinge samenhang tussen de diverse bedrijfsactiviteiten;
  2. de vraag of de voor toekomstige winstkansen noodzakelijke investeringen plaatsvinden;
  3. het redelijkerwijs te verwachten ondernemingsrendement;
  4. de vraag of de gebruiker een hoofdfunctie buiten de landbouw heeft;

een en ander in onderlinge samenhang te beschouwen en met inachtneming van de overige omstandigheden van het geval.

Doorslaggevend voor de kwalificatie van de overeenkomst is het door deze partijen beoogde gebruik, en niet om het feitelijke gebruik, hetzij bij de aanvang van het gebruik, hetzij later. Uit art. 7:311 BW blijkt dat het gaat om waartoe partijen zich tegenover elkaar hebben verbonden. Het feitelijk gebruik bij aanvang kan wel worden gebruikt om een indicatie te geven waartoe partijen zich tegenover elkaar hebben verbonden. Ter zake van dit beoogde gebruik rust de bewijslast op de partij die zich erop beroept dat van pacht sprake is.

In de overeenkomst staat dat de strook grond gebruikt wordt als paardenweide. Reeds daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat het beoogde gebruik het weiden van paarden is geweest. Dat de overeenkomst slechts een tijdelijke duur had en betiteld werd als huurovereenkomst, kan daar geen verandering in brengen.

De kantonrechter stelt ten aanzien van bedrijfsmatige exploitatie vast dat gedaagde eigenaar is van een paardenfokkerij, dat daarop 130 paarden worden gehouden, dat de onderneming een omvang heeft van ca. 40 ha. grond en dat naast de eigenaar nog drie werknemers in dienst zijn. Daarnaast heeft gedaagde onweersproken gesteld dat de bewuste strook grond nodig heeft voor het uitweiden van jonge paarden in de winter en de strook daarvoor dan ook in gebruik heeft. Hiermee is afdoende vast komen te staan dat aan de eis van bedrijfsmatige exploitatie is voldaan.

Hiermee is voldoende vast komen te staan dat de grond wordt gebruikt voor bedrijfsmatige landbouw alsook dat aan de overige vereisten van 7:311 BW is voldaan. Het niet voldoende aannemelijk dat de overeenkomst moet worden gezien als huurovereenkomst. Zodoende valt de onderbouwing van de vordering weg en wordt zij afgewezen.

Conclusie:
Uit dit vonnis blijkt eens te meer hoe belangrijk het is om zorgvuldig de woorden te kiezen van de overeenkomst. De rechter zal namelijk altijd kijken naar waar het in de overeenkomst omschreven stelsel van rechten en verplichtingen feitelijk op neerkomt in plaats van de naam die partijen aan de rechtsverhouding hebben gegeven. Indien partijen een overeenkomst hebben gesloten die voldoet aan de wettelijke vereisten van een pachtovereenkomst dan zal deze ook volgens die regels behandeld worden.

Met dit kort geding is zeker nog niet vast komen te staan of de overeenkomst gezien moet worden als huurovereenkomst of als pachtovereenkomst. In de bodemprocedure is nog alle ruimte om nieuwe feiten en andere inzichten aan te dragen.

Bron:
ECLI:NL:RBOBR:2014:1544