Sinds 1 januari 2012 is het mogelijk dat iemand een erfdienstbaarheid heeft verkregen middels verjaring op basis van de artikelen 5:72 BW juncto 3:105 lid 1 BW juncto 3:306 BW. De rechtspraak lijkt er voorlopig niet al te happig op om erfdienstbaarheden toe te kennen middels verjaring zeker wanneer dat in een kort geding wordt verzocht.

De feiten:
Eiser heeft een woon/winkelpand dat hij sinds 1990 huurde en waar hij in 1995 eigenaar van werd. Het achtererf van zijn pand, inclusief garage, is slechts te bereiken via een strook grond van 4 meter breed welke toebehoort aan een achterliggende supermarkt. Die strook is te bereiken middels een hek waarvan eiser de sleutel heeft. In september 2013 vordert gedaagde, de eigenaar van de supermarkt, dat eiser de sleutel inlevert. Eiser weigert de sleutel af te geven. Gedaagde neemt geen halve maatregelen en plaatst een hek van twee meter in de grond op de erfgrens van de twee percelen zodat eiser er niet langer in of uit kan.

Eiser vordert nu in kort geding dat de oude situatie weer wordt hersteld zodat hij weer toegang heeft tot zijn achtererf en garage. Aan zijn vorderingen legt eiser ten grondslag dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan. Daartoe voert eiser aan dat hij – net als zijn rechtsvoorganger – het pad in bezit heeft genomen door dit vanaf 1990 onafgebroken in gebruik te nemen. De verjaringstermijn is nimmer door een mondelinge of schriftelijke aanmaning is gestuit. Eiser concludeert dat hij per 1 januari 2012 een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen.

Oordeel en overwegingen van de rechter:
De rechter benadrukt dat voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid middels verjaring gedurende de verjaringstermijn sprake dient te zijn van een ondubbelzinnig bezit van die erfdienstbaarheid. Er is sprake van ondubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de gerechtigde, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende tot de erfdienstbaarheid te zijn.

Het is niet aannemelijk dat eiser ondubbelzinnig bezit pretendeerde te hebben. Het enkele feit dat eiser met zijn auto, (motor)fiets en te voet vanaf 1992 op het pad kwam is op zichzelf onvoldoende om als bezitsdaad aan te kunnen merken, ook als dat meer dan incidenteel was. Het tevens maar de vraag of verjaringstermijn niet is gestuit nu gedaagde in 2011 het slot van het toegangshek heeft laten vervangen omdat er veel sleutels in omloop waren. Dat eiser een sleutel van het nieuwe slot heeft ontvangen, doet daar niet aan af. Deze complicaties moeten worden onderzocht in een bodemprocedure.

De voorzieningenrechter merkt nog op:

Daarbij is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de situatie sinds 1990 zo is dat veeleer sprake is van een nabuur die met respect voor het eigendomsrecht gebruikmaakt van andermans pad dan van een eigenaar die zijn eigendomsrecht uitoefent met respect voor het gebruik daarvan door zijn buurman.

Conclusie:
De rechter lijkt erg terughoudend met het vaststellen van het bestaan van een erfdienstbaarheid. Dit is te verklaren vanuit de grondgedachte van wat in een kort geding mogelijk is. Er zijn drie vereisten:

  1. Een zaak moet dusdanig eenvoudig zijn dat zij zich leent voor afwikkeling in kort geding. Bij ingewikkelder feitencomplexen is het aan de rechter in een bodemprocedure.
  2. Er moet sprake zijn van een spoedeisendheid. Een oordeel van een rechter moet noodzakelijk zijn en een beslissing moet op zodanig korte termijn nodig zijn dat een bodemprocedure afwachten geen optie is.
  3. Het spoedeisende belang moet een voorziening bij voorraad zijn.

In dit laatste punt zit het probleem. Een voorlopige voorziening – al dan niet bij voorraad – kan ongeveer worden omschreven als een maatregel waarmee de voorzieningenrechter een voorschoot neemt op de beslissing die in de bodemprocedure zou kunnen worden genomen. Het moet dus niet gaan om een ‘definitief’ vonnis, dit is aan de rechter in de bodemprocedure. Dientengevolge kunnen in kort geding geen constitutieve of declaratore vonnissen worden gegeven. In een declaratoir vonnis wordt immers een bepaalde rechtstoestand vastgesteld en in een constitutief vonnis wordt een rechtstoestand geschapen, gewijzigd of beëindigd. Beide soorten vonnissen geven een definitief oordeel en in kort geding is dit niet wenselijk. Een condemnatoir vonnis waarbij een partij iets moet doen of nalaten is wel mogelijk in kort geding.

Als de voorzieningenrechter het bestaan van een erfdienstbaarheid zou vaststellend dan zou hij een constitutief vonnis wijzen en daarbij in het vaarwater van de bodemrechter gaan zitten. In beginsel zal in een kort geding dus niet snel worden beslist dat er een erfdienstbaarheid middels verjaring is gekregen. Dit blijkt ook uit de overweging dat er eerder sprake lijkt te zijn van goed nabuurschap dan van een ondubbelzinnig gebruik alsof eiser bezitter was. Sowieso is dit een overweging die partijen zullen moeten meenemen, ook in een bodemprocedure.

Het lijkt overigens niet onmogelijk dat een voorzieningenrechter toch ooit overgaat tot een begunstigende uitspraak bij dergelijke vorderingen. Er zal dan sprake moeten zijn van een overduidelijke verjaring die nergens ook maar mogelijk is gestuit en een uitermate simpele motivering.

Bron:
Rechtbank Overijssel ECLI:NL:RBOVE:2013:2677