Als het slecht gaat met een onderneming, willen schuldeisers hun verhaalsmogelijkheid zo veel mogelijk veiligstellen. Dit geldt niet alleen voor concurrente schuldeisers maar ook voor preferente schuldeisers. Een bank is vaak een van de hoofdrolspelers bij een faillissement. De bank verstrekt krediet aan een ondernemer en wordt hierdoor een belangrijke schuldeiser. Als de aflossing in gevaar dreigt te komen, wil de bank zekerheid aan de ondernemer. Deze zekerheid kan wordt vaak verstrekt door ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op de roerende goederen van de onderneming.

Een andere hoofdrolspeler bij een dreigend faillissement is de fiscus. Deze zal haar belastingclaim zoveel mogelijk veilig willen stellen. De fiscus maakt hiervoor vaak gebruik van haar bodemrecht. De bank probeert vaak middels het gebruik van de zogenaamde bodemverhuurconstructie het bodemrecht van de fiscus nutteloos te maken. Zowel de curator als de fiscus proberen dit geregeld te bestrijden, onder meer met het gebruik van faillissementspauliana. Tegen deze achtergrond speelt onderhavige zaak.

Het bodemrecht:
Het bodemrecht is het voorrecht van de fiscus om zich op alle roerende zaken van de belastingschuldige te verhalen, voor zover het zaken betreft die zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige. De bodem is een (gedeelte van een) perceel dat bij de belastingschuldige feitelijk in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de (feitelijke) beschikking heeft. Het bodembeslag treft zaken die bestemd zijn om duurzaam op de bodem aanwezig te zijn, zoals bijvoorbeeld machines en inventaris. Dit worden de zogeheten bodemzaken genoemd.

Ingevolge art. 21 Invorderingswet 1990 gaat het voorrecht van de fiscus op zaken van de belastingschuldige boven (stil) pand van de bank. Dat is onfortuinlijk voor banken die eigenlijk zekerheid door pandrechten op deze manier kwijt raken. Het is dan ook niet verwonderlijk dat banken proberen hier onderuit te komen.

De bodemverhuurconstructie:
Eén van de methodes om het bodemrecht te ontwijken is middels het gebruik van de bodemverhuurconstructie. De bank sluit dan voor het faillissement een huurovereenkomst met de belastingplichtige. Deze strekt ertoe strekt het gebruik van de bodem door de belastingschuldige te beëindigen. Het gevolg is dat daar aanwezige zaken zich niet langer op de bodem van belastingplichtige bevinden, maar in de macht van de bank. Eigenlijk wordt dus de bodem onder de belastingplichtige weggehaald. Dit is vaak wel een laatste redmiddel omdat daarmee de onderneming van de belastingplichtige ondernemer stil komt te liggen. De ondernemer kan dan immers geen gebruik meer maken van het terrein en de daarop aanwezige faciliteiten. Door het gebruik van deze constructie gaat ook een (stil) pandrecht weer boven het reguliere fiscale voorrecht.

De feiten:
De bank, ABN AMRO, heeft in 2006 in het kader van een kredietovereenkomst een stil pandrecht op de inventaris en de voorraden van belastingplichtige verkregen. Op 12 oktober 2007 is de kredietovereenkomst opgezegd en nog dezelfde dag is tussen belastingplichtige en de bank een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij het bedrijfspand aan ABN AMRO werd verhuurd. ABN AMRO heeft de verpande zaken in vuistpand genomen. Vervolgens is op 17 oktober 2007 belastingplichtige failliet verklaard.

De curator in het faillissement probeert nu deze bodemverhuurconstructie te bestrijden met het gebruik van faillissementspauliana ex artikel 42 Fw.

Oordeel en overwegingen van het Hof:
Het hof oordeelde dat ABN AMRO bevoegd was om de aanvankelijk ingevolge art. 3:237 lid 1 BW stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren als bedoeld in art. 3:236 lid 1 BW . De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand is een feitelijke handeling, die derhalve niet onder art. 42 Fw valt. Dat wordt niet anders doordat de huurovereenkomst tot stand is gekomen om de verpande zaken in de macht van ABN AMRO te brengen. De voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst verandert niets aan de omstandigheid dat verpande zaken feitelijk in de macht van ABN AMRO zijn gekomen.

Oordeel en overwegingen van de Hoge Raad:
De Hoge Raad stelt dat het oordeel van het hof, dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting noch is het oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens correct vastgesteld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt daar met een beroep op art. 42 Fw slechts rechtshandelingen kunnen worden vernietigd.

Conclusie:
Deze uitspraak toont hoe een bodemverhuurconstructie gebruikt kan worden om het bodemrecht van de fiscus te ontwijken. Het is wel belangrijk dat dit gebeurt voordat het faillissement intreedt maar dat is gewoonlijk niet zo’n probleem. De bank heeft namelijk over het algemeen veel beter inzicht in de stand van zaken bij een onderneming dan de fiscus.

Er is overigens sinds 1 januari 2013 art. 22bis Invorderingswet 1990 hetgeen bepaalt dat de houder van een pandrecht op een bodemzaak is gehouden de ontvanger mededeling te doen van het voornemen zijn recht met betrekking tot deze bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeling te verrichten of te laten verrichten waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak. De nieuwe wet geeft de fiscus daarna gedurende vier weken de gelegenheid om bodembeslag te leggen en haar rechten uit te oefenen.

Het doel hiervan is er voor te zorgen dat de fiscus beter in staat zal zijn om belastingvorderingen te innen. Dit gaat allicht ten koste van de positie van banken. Mogelijkerwijs leidt deze wetgeving er toe dat banken terughoudender zullen worden met het financieren van Nederlandse ondernemingen omdat de kans dat niets terugzien als het misgaat, groter wordt.

Bron:
ECLI:NL:HR:2013:BZ7199 Hoge Raad

Indien een onderneming zijn schulden niet langer kan voldoen en de crediteur besluit tot kwijtschelding, kan onder omstandigheden de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing zijn waardoor de debiteur geen winst hoeft te nemen. De vrijstelling is echter niet van toepassing indien het gaat om kwijtschelding bij betalingsproblemen op de korte termijn, zo oordeelde Hof Amsterdam.

De kwijtscheldingswinstvrijstelling:
Fiscalisten zullen dit stukje kunnen overslaan maar voor anderen is het nuttig om eventjes te lezen hoe de kwijtscheldingswinstvrijstelling werkt en wat de ratio ervan is. Vanuit het totaalwinstprincipe van artikel 3.8 IB wordt elk voordeel, zowel positief als negatief, belast. Nu klinkt het enigszins merkwaardig om in een geval van (dreigend) faillissement een lening die wordt kwijtgescholden in de winst te betrekken en daar belasting over te heffen. De kans dat belastingplichtige dat zal kunnen betalen is immers praktisch nihil, dat faillissement is er niet voor niets en hiermee wordt de schuldenberg dan alleen nog maar een stukje groter.

Het is echter niet zo vreemd als het lijkt om als hoofdregel bij kwijtschelding winst te nemen. Denk het element van (dreigend) faillissement weg en het wordt duidelijk waarom. Stel dat je een schuld hebt ter grootte van € 100,- en deze wordt kwijtgescholden. Van het ene op het andere moment hoef je ineens geen € 100,- meer te betalen aan iemand terwijl de crediteur daar wel recht op had. Je hebt dus eigenlijk welbeschouwd een voordeel gekregen van € 100,-

Het is logisch dat dergelijke voordelen in de winst betrokken worden want als iedere kwijtschelding vrijgesteld zou zijn, dan zou het wel heel makkelijk zijn om aan winststuring te doen middels het creëren en kwijtschelden van leningen.

De wetgever heeft wel onderkend dat een dergelijke situatie in enkele gevallen onwenselijk is. Daarop is de kwijtscheldingswinstvrijstelling in de wet opgenomen (artikel artikel 3.13 lid 1 onderdeel a IB). Via artikel 8 Vpb geldt deze overigens ook voor rechtspersonen. Voor toepasselijkheid van de vrijstelling zal de schuldenaar aannemelijk moeten maken dat kwijtschelding plaatsvond op basis van zakelijke overwegingen en dat verdere pogingen tot verhaal of inning van de vordering niet zullen slagen. Voor de kwijtscheldingswinstvrijstelling is vrijgesteld het bedrag dat overblijft als de verrekenbare verliezen worden afgetrokken van het bedrag dat wordt kwijtgescholden. De vrijstelling kan worden toegepast als de schuldeiser aangeeft niet tot verder inning van de lening over te gaan. De vrijstelling geldt alleen voor het deel van de lening dat door de schuldeiser als niet inbaar wordt beschouwd, dit wordt wel aangeduid als de niet voor verwezenlijking vatbare rechten.

De feiten:
In onderhavige zaak deed een crediteur van belastingplichtige bij vaststellingsovereenkomst voor ontvangst van 1,9 mio tegen finale kwijting afstand van zijn vordering van 2,7 mio op belastingplichtige. Aanvankelijk weigerde de bank financiering van deze vordering, maar gelet op latere jaarstukken en toekomstverwachtingen is de bank alsnog tot financiering overgegaan. De rechtsvraag is of op het voordeel, dat een goede € 800.000 beloopt, de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is. De inspecteur meent van niet en de belastingplichtige meent van wel.

Overwegingen en oordeel van het hof:
Partijen zijn het er over eens dat de beslissing tot kwijtschelding is op zakelijke gronden genomen. Het Hof volgt partijen daarin, mede omdat crediteur en belastingplichtige als onafhankelijke derden tegenover elkaar staan en in toenemende mate in een verstoorde relatie geraakten. Er is daarom geen geen reden om te veronderstellen dat op niet-zakelijke gronden is besloten om genoegen te nemen met slechts een gedeeltelijke betaling van de vordering. [rov. 4.3.]

Echter de enkele omstandigheid dat op zakelijke gronden afstand is gedaan van een deel van de vordering, is niet voldoende om te concluderen dat sprake is van het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten.
Er kan immers ook op andere zakelijke gronden dan een lage verwachting van mogelijkheden tot inning en/of verhaal worden afgezien van een vordering. Het hof noemt daarbij als voorbeeld een afnemer die een vordering op zijn leverancier deels prijsgeeft, omdat incasso zou leiden tot een verstoorde relatie met als mogelijk gevolg het staken van de voor de afnemer essentiële leveringen. Een gebrek aan mogelijkheden tot inning speelt daarbij geen rol.[rov. 4.4.] Belastingplichtige heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de mogelijke oninbaarheid de enige of in ieder geval de doorslaggevende reden was voor het deels prijsgeven van de vordering. Veeleer moet de oorzaak worden gezocht in de wens van crediteur, eveneens een zakelijke overweging, om de professionele relatie met belastingplichtige zo spoedig mogelijk te beëindigen.

Er moet ook daadwerkelijk sprake zijn van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. Ten aanzien van dit punt volgt het hof de redenering van de inspecteur dat er geen sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat niet is gebleken dat de bank onder geen beding tot een hogere financiering had willen overgaan. Het hof acht hecht voorts belang aan het feit dat een externe, professionele partij als de bank kennelijk voldoende mogelijkheden ziet om in ieder geval een lening van € 1,9 mio te verstrekken omdat kennelijk voldoende vertrouwen bestaat voor aflossing van de hoofdsom en rente. [rov. 4.8.]

De inspecteur mocht er dus van uit gaan dat de betalingsmogelijkheden verder reikten dan 1,9 mio en er is dus geen sprake van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht. [rov. 4.9 & 4.10].

Conclusie:
Deze zaak laat zien hoe de kwijtscheldingsvrijstelling in de praktijk in zijn werk gaat. In dit geval loopt belastingplichtige mijns inziens met name stuk op het element van de niet voor verwezenlijking vatbare rechten. De bank had blijkbaar voldoende vertrouwen om een lening van 1,9 mio te verstrekken en er is niet aannemelijk gemaakt dat dit echt de absolute grens was en er onder géén beding meer verstrekt kon worden. Hoewel de bank aanvankelijk niet wilde financiëren kan hier niet rechtstreeks uit worden afgeleid dat er dan dus sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten.

Bron:
ECLI:NL:GHAMS:2013:1810 Hof Amsterdam

Vandaag het derde en laatste deel van de EDC van de jurist. Alles wat ik gewoonlijk gebruik op het moment dat het weekend weer daar is en lekker zelf op pad kan.

Rugtas:
Het is altijd prettig als je een tas hebt waar alles in past. Er moet voldoende ruimte zijn om grote voorwerpen kwijt te kunnen en voldoende vakken om kleine dingen handig op te kunnen bergen. Daarnaast is het ook prettig als de rugtas een buitje kan hebben en stevig genoeg is om een stootje te kunnen hebben.

Een gunstig geprijsde combinatie van deze eigenschappen vond ik bij rugtassen van VANS. Van origine een skatemerk pur sang naar een streetstyle merk. Met name bekend van hun schoenen maar ze maken ook prima rugtassen. Het model dat ik momenteel gebruik is bij mijn weten al weer een tijdje uit productie maar de ervaring leert dat ze altijd wel een model hebben wat bruikbaar is.

vans_backpack_50_blk_checks

Leatherman Wave:
Er zijn al talloze gelegenheden geweest waarbij ik blij was dat ik mijn trouwe multitool bij me had. Of het nou ging om het schillen van een stuk fruit, het vervangen van een zekering in de auto waar ik met mijn vingers niet bij kon of het vastdraaien van een schroefje, er zijn weinig voorwerpen waar ik zoveel aan heb gehad. Al sinds de eerste incarnatie is de Leatherman Wave mijn multitool van keuze. Ik ben inmiddels aan de vijfde bezig dus dat geeft wel aan dat ik nog al dol ben op dit model en ze veel gebruik. Het enige nadeel is wel dat het een vrij zwaar model is en voor sommige mensen wellicht meer functies bevat dan je daadwerkelijk nodig hebt. wave-fanned

Zaklampje:
Een klein zaklampje is altijd nuttig, zeker wanneer de dagen korter worden. Het kan daarbij gaan om heel simpele dingen als het lezen van een kaart maar ik heb ook al veel lol gehad aan wat extra licht bij extreem slecht weer, stroomstoringen en dergelijke grappen. Maglite’s hebben de reputatie best degelijke zaklampen te zijn maar daar was ik vrij snel van genezen nadat ik er tweemaal binnen één jaar problemen had en ik vind weinig dingen vervelender dan dat iets niet werkt op het moment dat je het echt nodig hebt. Ik heb lang gezocht naar iets dat aan mijn eisen voldeed: klein, licht, stevig, weerbestendig en gebruikt normale batterijen. Uiteindelijk viel de keus op de Fenix LD10. Ik geef onmiddellijk toe dat zes lichtstanden meer zijn dan wat ik gebruik maar verder is het een heel prettig zaklampje. Slechts 10 centimeter lang, werkt op één reguliere AA batterij en weegt helemaal niets. Toch ben ik erg onder de indruk van de hoeveelheid licht die uit zo’n klein ding kan komen. Daarnaast wordt het lampje geleverd met een nylon riemhouder, een polskoord, een reserve rubber schakelaardopje en reserve O-ringen (worden gebruikt om de lamp waterdicht te houden. Daarnaast krijg je ook nog vijf jaar garantie op materiaal- en fabricagefouten en dat alles voor nog geen € 50,-. Laten we dus stellen dat ik erg tevreden met dit kleine lampje.

lampje

Waterfles:
Tja, wat kun je hier nu werkelijk over zeggen? Als ik onderweg ben dan vind ik het prettig om een fles water bij me te hebben. Een wide mouth literfles van Nalgene is het gebruikelijke vervoermiddel. Gemaakt van geurvrij, smaakvrij en keihard polyutheraan is het ideaal om als drinkfles te gebruiken. Nalgene is overigens aanvankelijk ontwikkeld voor laboratoriumgebruik dus het kan vrij veel hebben. De grote mond en afgeronde bodem maken schoonmaken snel en gemakkelijk.
nalgene

Hiermee is de EDC reeks over wat ik vaak bij me heb dan eindelijk afgesloten. Mochten jullie -waarde lezers- nog suggesties hebben of andere opmerkingen, aarzel dan vooral niet om te mailen.

Op 11 juli deed de Ondernemingskamer een uitspraak in de nog immer voortdurende zaak omtrent de nationalisatie van SNS. Hoewel het nog erg vroeg is om de champagne te ontkurken, bevat deze rechtspraak een glimpje van hoop voor iedereen die schade heeft geleden. Aangezien het vonnis vrij technisch en lang is, bespreek ik alleen de hoofdpunten.

De feiten:
Een uitgebreide opsomming van het feitencomplex kan worden gevonden in de eerdere artikelen op legallife hier en hier. Kort gezegd zijn alle aandelen, alle Core Tier 1 capital securities in het kapitaal van SNS REAAL en alle achtergestelde schuld van zowel SNS REAAL als SNS Bank waaronder effecten en onderhandse leningen onteigend. Deze onteigening is goedgekeurd door de Raad van State. De waarde van de onteigende securities werd op € 0,- gesteld door de Staat. De zaak voor de Ondernemingskamer gaat over de vraag of die waardebepaling door de Staat correct is, of dat belanghebbenden recht hebben op een hogere vergoeding. De vraag of de onteigening terecht was is daarmee een gepasseerd station, dit is immers al behandeld door de Raad van State.

Overwegingen en oordeel van de Ondernemingskamer:
De Ondernemingskamer overweegt dat de wet stelt dat de rechthebbende recht heeft op volledige vergoeding voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van het onteigende, alsmede dat hij de werkelijke waarde daarvan vergoed krijgt (artikel 6:8 leden 1 en 2 Wft).

Op grond van artikel 6:9 lid 1 Wft dient de Ondernemingskamer bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende uit te gaan van de prijs die op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Voor deze prijs dient rekening te worden gehouden met het te verwachten toekomstperspectief van SNS Bank in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden.

De wet schrijft dus een waardering voor met toepassing van samenhangende ficties: het te verwachten toekomstperspectief in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaats gevonden en een veronderstelde vrije koop. [ro. 6.6. & 6.7.]

De Minister heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de aangeboden schadeloosstelling van nul Euro een volledige vergoeding van de door de rechthebbenden geleden schade vormt, zoals de wet voorschrijft. [r.o. 6.25.] De Ondernemingskamer dient dan ook een hogere schadeloosstelling vast te stellen. Ter voorlichting zal zij enkele deskundigen aanwijzen. De Ondernemingskamer legt meteen richtlijnen neer die het uitgangspunt moeten vormen voor de waardering door deskundigen.

Conform de wettelijke systematiek zoals hierboven vermeld, dienen de deskundigen uit te gaan van het te verwachten toekomstperspectief SNS onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening, in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden alsmede de prijs die de meest biedende gegadigde, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou betalen bij een veronderstelde vrije verkoop van de onderscheiden effecten respectievelijk vermogensbestanddelen in het economische verkeer tussen redelijk handelende partijen op de daarvoor meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding. In het toekomstperspectief is de de ernst van de problemen waarin SNS op dat peiltijdstip verkeerde verdisconteerd alsmede alle verdere feiten en omstandigheden die zich op dat tijdstip voordeden en die voor de veronderstelde koop van belang waren of konden zijn. Tot de feiten en omstandigheden die zich op het peiltijdstip voordeden behoren onder meer de waarde van activa en passiva per dat tijdstip, zoals deze indien nodig door deskundigen nader wordt vastgesteld, alsmede het optreden van De Nederlandsche Bank in het kader van haar toezichthoudende taak, zoals zich dat heeft voorgedaan tot aan het peiltijdstip. Als peiltijdstip wordt 1 februari 2013 gehanteerd. Gebeurtenissen die zich na dit tijdstip voordeden mogen uiteraard niet worden meegenomen.

De deskundigen moeten abstraheren van het concrete voornemen tot en de voorbereidingen voor de onteigening alsook van de omstandigheid dat de Minister als gegadigde tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde, omdat SNS Bank als systeemrelevante instelling wel moest worden gered. Voor zover een waarde van het onteigende door de positie van de Staat als ‘dwangkoper’ wordt beïnvloed, dient hiervoor te worden gecorrigeerd.[r.o. 6.8. & 6.9.]

Voor de waardering van de beursgenoteerde effecten dienen deskundigen in het bijzonder acht te slaan
op de beurskoers op, dan wel in de periode voorafgaande aan, het peiltijdstip.[r.o. 6.15 & 6.16] Ook dienen de deskundigen rekening te houden met de vraag of en in welke mate de eerder door de Staat verleende steun een waardeverhogend effect had op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen.[r.o. 6.32.]

Partijen mogen zich schriftelijk uitlaten over de benoeming van deskundigen en over de vraagstelling aan de deskundigen. De Ondernemingskamer stelt tegen de beschikking tussentijds cassatieberoep open.

Conclusie:
Deze beschikking behelst niets meer en niets minder dan de beslissing om een aantal deskundigen aan te wijzen die een correcte prijs voor het onteigende moeten gaan vaststellen. Daarmee zijn partijen er nog niet maar het is toch al wat meer dan ze bij de Raad van State kregen. De Ondernemingskamer is er in ieder geval niet van overtuigd dat € 0,- een schadevergoeding is die voldoet aan de eisen van de wet.

Partijen zullen zich nu zorgvuldig moeten gaan beraden over de benoeming en vraagstelling van deskundigen alsmede of er een tussentijds cassatieberoep ingesteld kan/moet worden. De zaak zal in ieder geval nog wel even doorlopen.

Ik beveel iedereen aan die in de vakantie de tijd heeft om naar deze uitspraak te kijken alsmede de uitspraak van de Raad van State. De vonnissen zijn lang en bij tijd en wijle vrij technisch maar de grootste complicatie is de enorme hoeveelheid relevante feiten en een jarenlange aaneenschakeling van gebeurtenissen. Desalniettemin zijn dit soort dossiers ook binnen Europa volstrekt uniek. Houd ook goed in het achterhoofd dat de rechtmatigheid van de onteigening bij de Raad van State is getoetst en dat het conflict over de hoogte van de schadevergoeding bij de Ondernemingskamer wordt uitgevochten. Dit volgt uit de systematiek van de wet en met name het hier besproken vonnis geeft in r.o. 5.5. t/m. 5.12. een redelijk duidelijke verhandeling over hoe de verdeling van rechtsmacht tussen de bestuursrechter en civiele rechter in dit geval werkt.

Bron:
ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, Gerechtshof Amsterdam

Vorige week werd al bekend dat de bouwer van de Fyra treinen, AnsaldoBreda, bot had gevangen in het kort geding tegen NS en NMBS. De uitspraak was door de rechter vanwege de korte termijn nog niet voorzien van motivatie. Op 8 juli is dit wel gebeurd dus nu kunnen we een kijkje nemen op welke gronden dit is gebeurd.

De feiten en vorderingen:
De aanloop zal iedereen wel bekend zijn. De NS en NMBS hebben bij AnsaldoBreda de Fyra besteld welke met name bekend staat vanwege het feit dat zijn niet rijdt. De toestand met de treinen leidde er uiteindelijk toe dat de Belgische spoorautoriteit DVIS een verbod legde op het rijden van de treintoestellen langs de Belgische L4-lijn, de NMBS de overeenkomst ontbond en de NS vooralsnog haar verplichtingen opgeschort.

AnsaldoBreda was daar niet blij mee en vordert nu voor de rechter in een kort geding dat NS en NMBS moeten meewerken aan de benoeming van deskundigen door de voorzieningenrechter met als opdracht onderzoek te verrichten naar:

  • de veiligheid en kwaliteit van de treinen
  • de gebreken die onder de warranties vallen
  • een realistisch tijdsschema voor het herstel van gebreken en het in commercieel gebruik nemen van de treinen

Dit alles onder vaststelling van een uiterste rapportagedatum.

Daarnaast vordert AnsaldoBreda nog dat NS en NMBS worden geboden om direct na het ter beschikking komen van het deskundigenrapport met AnsaldoBreda in overleg te treden over de mogelijkheden en wijze van uitvoering van de Overeenkomsten en dat NS en NMBS worden verboden om, tot twee maanden na de datum van het deskundigenrapport, uitvoering te geven aan hun ontbindingsverklaring c.q. opschortingsverklaring met betrekking tot de Overeenkomsten.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
Allereerst overweegt de rechter dat hier sprake is van een internationaal geschil. De rechter onderzoekt ambtshalve of hij bevoegd is in deze zaak. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het in dit kort geding tussen hen aan de orde zijnde geschil onder de reikwijdte valt van de forumkeuze zoals uit de overeenkomst blijkt. Op grond van deze forumkeuze geldt dan ook dat de voorzieningenrechter in deze zaak rechtsmacht heeft.

Volgens artikel 3 van de Rome-I verordening geldt als hoofdregel dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat zij voor het Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag hebben gekozen. Het geschil zal derhalve naar Nederlands recht worden beoordeeld.

Ten aanzien van de eis om deskundigen aan te wijzen stelt de voorzieningenrechter vast dat er in de overeenkomst geen bepalingen staan die een dergelijke strekking hebben. De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid zouden wel een grondslag voor een dergelijke vordering kunnen vormen als NMBS en NS zich ten onrechte beroepen op ontbinding en/of niet-voortzetting van de overeenkomsten en/of opschorting van hun verplichtingen tegenover AnsaldoBreda. Dan is het in beginsel aan hen toe te rekenen dat sprake is van een situatie die door AnsaldoBreda wordt ervaren als een impasse.

Daarvan is echter in dit geval geen sprake nu NMBS haar overeenkomst bij brief van 3 juni 2013 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Als uitgangspunt geldt dan ook dat deze overeenkomst niet meer bestaat en dat NMBS vanaf 3 juni 2013 niet meer tot nakoming van deze overeenkomst kan worden aangesproken. Dit kan slechts anders zijn als het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat NMBS ten onrechte de ontbinding van de NMBS Overeenkomst heeft ingeroepen. AnsaldoBreda slaagt er echter niet in om dit aannemelijk te maken.

De NS is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gerechtigd om haar verplichtingen op te schorten. De DVIS heeft een verbod uitgevaardigd voor het rijden met Fyra treinstellen op de L4 verbinding terwijl AnsaldoBreda zich had verplicht dat er wel toestemming zou zijn. AnsaldoBreda heeft dus niet op tijd aan haar verplichtingen voldaan en is in verzuim.

De vordering voor de benoeming van deskundigen door de voorzieningenrechter worden derhalve afgewezen. In het verlengde daarvan worden de daarvan afhankelijk gestelde vorderingen ook afgewezen.

Conclusie:
AnsaldoBreda krijgt er van de voorzieningenrechter stevig van langs. Alle vorderingen worden afgewezen. AnsaldoBreda is in verzuim en heeft niet op tijd aan haar verplichtingen voldaan. NMBS heeft haar overeenkomst al buitengerechtelijk ontbonden en de voorzieningenrechter acht de kans kennelijk niet groot dat in bodemprocedure dit teruggedraaid zal worden. NS heeft terecht haar verplichtingen vooralsnog opgeschort en ook dit heeft in kort geding stand gehouden.

Het ligt in de lijn der verwachting dat het laatste woord hier nog niet over is gesproken. Gezien de (financiële) belangen die op het spel staan zal er waarschijnlijk nog wel een bodemprocedure komen. Bovendien zal NS wellicht ook de reeds betaalde bedragen terug willen als de treinstellen inderdaad ondeugdelijk zijn. De kans dat er dan alsnog een traject met een paar door de rechter aan te wijzen deskundigen start, is aanwezig.

Bron:
ECLI:NL:RBMNE:2013:2640, Rechtbank Midden-Nederland