Er zijn vele manieren om aan geld te komen: je kunt net zoals het merendeel van de burgers een opleiding doen, een baan zoeken en gaan werken. Een alternatief is om een beroepscrimineel te worden. Nu levert de meeste criminaliteit weinig opbrengsten op maar er zijn ook criminelen die wel succesvol zijn in het opbouwen van een illegale onderneming waar goed mee wordt verdiend.

Om te voorkomen dat dergelijke types na een paar jaartjes cel rustig in een ver land kunnen gaan rentenieren, hebben we de zogenaamde “Pluk-ze” wetgeving. Deze maakt het mogelijk om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Deze mogelijkheden zijn opgenomen in Titel IIIb van het WvSv. Op 26 maart heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen aangaande de interpretatie van art. 511f Sv waarin staat dat de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Als wettig bewijsmiddel wordt gewoonlijk een financieel rapport in het geding gebracht, wat een gefundeerde schatting geeft van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De feiten:
Uit de samenvatting van het vonnis van het Hof blijkt dat er sprake is van twee discussiepunten. Ten eerste is er de vraag of de bankrekening bij de Banque Populaire in Marokko toebehoorde aan de veroordeelde. Ten tweede is er twijfel over de juistheid van de door de rechtbank als bewijs gebezigde verklaring van getuige.

Het Hof verwerpt de stellingen van de verdachte en zet uiteen waarom zij het aannemelijk acht dat de bankrekening aan de betrokkene toebehoorde, verklaringen over stortingen op die rekening betrouwbaar zijn, en dat het saldo op die rekening aan de betrokkene toekwam. Voor het overige zijn de overwegingen uit het rapport niet of onvoldoende bestreden.

De bewijsmiddelen houden in als uitkomst van een vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002 dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene wordt geschat op € 163.507,78, en houden voorts in dat er geldbedragen zijn gestort op een bankrekening bij de Banque Populaire te Marokko die op naam van de betrokkene stond. Blijkens het rapport is er een voordeel door verdachte behaald van € 163.507,78

Rechtsvraag:
De te beantwoorden rechtsvraag waar het in dit stuk om gaat volgt uit het vijfde cassatiemiddel [conclusie A-G punt 29] en valt uiteen in twee klachten:

  1. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zijn ondeugdelijk, nu deze slechts conclusies van de verbalisanten behelzen en niet of in onvoldoende mate met dragende feiten en omstandigheden zijn onderbouwd.
  2. ‘s Hofs motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ondeugdelijk. Het Hof heeft daarbij feiten en omstandigheden betrokken die niet op de gebezigde bewijsmiddelen zijn terug te voeren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het die feiten en omstandigheden heeft ontleend.

Overwegingen en oordeel van de Hoge Raad:
Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad een aantal dingen voorop:

  • Op basis van wetgeving moet de uitspraak bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.[ro. 3.3.2.]
  • Als wettig bewijsmiddel zal veelal een financieel rapport in het geding zijn gebracht met een gefundeerde schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gewoonlijk wordt daarin onder verwijzing naar, of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens, gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. Er bestaat geen specifieke rechtsregel om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport te baseren. [ro. 3.3.3.]

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken. [r.o. 3.3.4. geheel]

Zo een gevolgtrekking in het rapport ontleend is aan de inhoud van een of meer wettige bewijsmiddelen en voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij opsomming van de bewijsmiddelen zich beperken tot een vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.[r.o. 3.3.5.]

Is een gevolgtrekking door betrokkene wel voldoende gemotiveerd betwist, dan dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. De rechter zal in zijn overwegingen aangaande die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij die gevolgtrekking aanvaardt, ondanks hetgeen tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd. Als de rechter de aan wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden die hij gebruikt ter ondersteuning van zijn oordeel in de overwegingen weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan zijn wettelijke verplichtingen voldaan.[r.o. 3.3.6.]

Gelet daarop kunnen in casu de bewijsmiddelen, bezien in samenhang met ’s Hofs overwegingen, het oordeel dragen dat het door betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel kan worden begroot op € 163.507,78, en is aldus voldaan aan genoemde verplichting.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 133.981,- bedraagt. Voor het overige wordt het beroep verworpen.

Conclusie:
De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof slechts ten dele. Gezien het feit dat de jurisprudentie van de Hoge Raad vaak zo wordt uitgelegd dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen, ziet de Hoge Raad zich genoodzaakt om uiteen te zetten hoe er gemotiveerd dient te worden.

Als het rapport de bewijsmiddelen op afdoende wijze omschrijft én de daaraan verbonden gevolgtrekking wordt niet of niet voldoende gemotiveerd bestreden door betrokkene, dan kan de rechter volstaan met een verwijzing naar het (relevante deel van) het financiële rapport en de daarin gemaakte gevolgtrekking. Dit is logisch want het heeft weinig zin om een rechter in het vonnis het hele rapport nogmaals te laten citeren. Het heeft immers weinig toegevoegde waarde voor de kenbaarheid van een juridische redenering en de daaraan verbonden gevolgtrekking. Daar valt echter wel op af te dingen dat ook lezers van het vonnis anders dan verdachte gebaat kunnen zijn bij de informatie zoals deze in het rapport staat om zelf een oordeel te kunnen vormen over de (on)juistheid van een dergelijke redenering.

Als betrokkene een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd betwist dan worden er zwaardere eisen gesteld aan de motivering. De rechter zal duidelijk moeten maken waarom hij de gevolgtrekking toch aanvaardt ondanks hetgeen door betrokkene tegen die feiten en omstandigheden wordt aangevoerd. Ook dit is logisch want anders is het niet duidelijk op grond waarvan argumenten van de betrokkene worden genegeerd.

Na dit vonnis hoeven rechtbanken en gerechtshoven echter niet meer alles wat in het rapport staat ook in het vonnis op te nemen. Dat scheelt toch weer een klein beetje voor de werkdruk van de toch al overbelaste rechterlijke macht.

Bron:
LJN: BV9087, Hoge Raad
Profijtontneming: De HR ziet in het feit dat uit de jurisprudentie wel wordt afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de f&o waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen, aanleiding de aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken via bijzonderstrafrecht.nl

We stappen vandaag over de Nederlandse landsgrenzen heen richting België en Europa. Het HvJEU heeft een uitspraak gedaan in de Euronics zaak over het verkopen van producten met verlies. Gezien het feit dat deze uitspraak afkomstig is van HvJEU is deze zaak van belang voor consumentenbescherming en handel in heel het Europees rechtsgebied.

De feiten:
In België is het bij wet sinds 12 mei 2010 verboden om producten met verlies te verkopen. Dat wil zeggen tegen een prijs die lager is dan de inkoopprijs, waardoor op die producten verlies wordt geleden.

Euronics beticht Kamera Express ervan twee modellen fotocamera onder de inkoopprijs te verkopen en heeft een zaak aangespannen bij de Rechtbank van Koophandel te Gent om vast te stellen dat de wet is geschonden en te doen bevelen dat de betrokken praktijken stoppen.

Rechtsvraag:
De vraag waar de rechtbank zich voor ziet gesteld is of de Belgische wet, die onder meer de consumentenbelangen beoogt te beschermen, strijdig is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken waar het de verkoop met verlies verbiedt terwijl de Richtlijn dit schijnbaar niet verbiedt en de Belgische wet mogelijk strenger is dan de Richtlijn voorziet en wat verboden is door artikel 4 van die Richtlijn. (Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad).

Artikel 4 van de Richtlijn bepaalt dat: “De lidstaten mogen geen beperkingen opleggen aan het vrij verrichten van diensten of aan het vrije verkeer van goederen om redenen die vallen binnen het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied.” Voor het overige omvat de Richtlijn een uitputtende omschrijving van wat als oneerlijke handelspraktijken aangemerkt moet worden.

Verkoop met verlies:
De Belgische wet beoogt met het verbod van verkoop op verlies consumenten te beschermen. Het verkopen met verlies kan dienen als een soortement lokvogel strategie dienen. In dit geval werden camera’s bijzonder goedkoop verkocht waarbij mensen in de fotozaak ook andere producten zullen aanschaffen zoals accessoires bij de camera. Een andere mogelijkheid is het gebruik van loss-leader strategie zoals deze werd gepionierd door Gillette waarbij je een scheermes met verlies verkoopt en winst maakt op de losse mesjes die daarna moeten worden aangeschaft. Het verkopen onder kostprijs kan ook als effect hebben dat bijvoorbeeld een groot bedrijf met ‘diepe zakken’ een klein bedrijf uit de markt drukt door producten zo goedkoop te gaan verkopen dat het kleine bedrijf uit de markt wordt gedrukt omdat die nooit zo ver zal kunnen zakken met de prijs. Van dit laatste kan overigens ook gewoon gezegd worden dat dit normaal is een markteconomie waar bedrijven elkaar proberen weg te concurreren.

Oordeel en overwegingen van het HvJEU:
Zaken die met verlies worden verkocht en dus als een lokvogelprocedé werken, hebben tot doel consumenten naar de winkel van een handelaar te lokken en deze consumenten tot kopen aan te zetten. Zij maken dus deel uit van de commerciële strategie van een ondernemer en houden rechtstreeks verband met de verkoopbevordering en de afzet van zijn producten. Zij vormen dan ook handelspraktijken die binnen de werkingssfeer van de Richtlijn vallen. [punt 22]

De Richtlijn heeft de wetgeving aangaande dergelijke handelspraktijken in de gehele EU geharmoniseerd en onder artikel 4 van de Richtlijn staat het lidstaten niet vrij zelf strengere regelgeving op te stellen, ook niet om een hoger niveau van consumentbescherming te bereiken. [punt 24]

De Richtlijn omvat een uitputtende opsomming van handelspraktijken die zonder meer als oneerlijk hebben te gelden alsmede criteria om te bepalen of een handelspraktijk oneerlijk is en derhalve mogelijk verboden. Het verkopen van producten met verlies valt hier niet zonder meer onder en kan slechts in specifieke omstandigheden een oneerlijke handelspraktijk opleveren. [punt 25 t/m 29]

De Belgische wetgeving omvat een algemeen verbod om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, zonder dat op basis van de feitelijke omstandigheden van elk geval hoeft te worden bepaald of de betrokken handelstransactie „oneerlijk” is volgens de criteria van de Richtlijn. Gelet op bovenstaande verzet de Richtlijn zich tegen een nationale bepaling die een algemeen verbod omvat om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, voor zover deze bepaling de bescherming van de consument beoogt.

Conclusie:
België heeft een wettelijke bepaling ingevoerd welke volgens het HvJEU in strijd is met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken voor zover die bepaling de bescherming van de consument beoogt. Dergelijke bepalingen zijn echter niet zonder meer in strijd met de Richtlijn indien zij verkoop met verlies verbieden indien is voldaan aan de criteria van de richtlijn om vast te stellen of er sprake is van oneerlijke handelspraktijken.

De nationale rechter zal nu verder met de zaak aan de slag moeten om vast te stellen of er inderdaad sprake is van oneerlijke handelspraktijken.

Bron:
HvJEU C‑343/12 via curia.europa.eu
Consumentenrecht: Belgisch verbod op verkoop met verlies in strijd met EU-recht via juridischdagblad.nl

App: Erf en Schenk
Prijs: Gratis
Ontwikkelaar: By Dijkman & van Doorn notariaat-estate planning
Taal: Nederlands
Versie: 1.0.2.
Ontwikkeld voor: iPhone & iPad (geoptimaliseerd voor iPhone 5)
Korte omschrijving: Met ‘Erf & Schenk’ app kunt u eenvoudig de schenkbelasting berekenen en eenvoudig de erfbelasting berekenen, inclusief de pensioenimputatie.

Dijkman & van Doorn notariaat heeft een app ontwikkeld waarmee gemakkelijk de verschuldigde schenkbelasting of erfbelasting berekend kan worden. De app is naast het Apple-platform ook beschikbaar voor Android en Windows Phone. Voor de review is de variant voor het Apple platform bekeken. Ook op Android heb ik de app kort onder ogen gehad maar deze reageerde niet noemenswaardig anders, sneller of trager dan de iOS versie.

Een snelle smartphone of tablet is aan te bevelen voor het gebruik van deze app. Op de al redelijk oude iPhone 3GS heeft de app relatief lang nodig om op te starten en gaat het navigeren met vertraging van de interface gepaard. Ook liep de app op de iPhone 3GS een paar keer vast waarna het toestel opnieuw opgestart moest worden. Op de iPhone 4 en recenter incarnaties doen dergelijke problemen zich niet voor.

Interface en gebruik:
Het is duidelijk dat er veel werk in de interface is gaan zitten. Er is met zorg nagedacht over de positionering van elementen en de opzet van de menustructuur.

De app omvat vier pagina’s welke achtereenvolgens erfbelasting, schenkbelasting een toelichting en een “over de maker” pagina zijn. Er kan eenvoudig worden genavigeerd met een veegbeweging naar links of rechts.

De kleurstelling is volstrekt overeenkomstig moderne designtrends met een mildgroene header in de huiskleuren van Dijkman & Van Doorne. Voor het overige is de interface wit met zwarte letters. De knop om het resultaat te berekenen is ook uitgevoerd in het groen. De sober interface zorgt ervoor dat de app overzichtelijk is en gemakkelijk in het gebruik. Ook het plaatsen van de toelichting op een aparte pagina is een slimme beslissing geweest. Specialisten zullen de toelichting niet nodig hebben maar voor wie er behoefte aan heeft is deze beschikbaar op een aparte pagina waardoor de lay-out van de schenk- en erfbelastingpagina’s overzichtelijk blijft.

Het gebruik:
Op de pagina voor de erf- c.q. schenkbelasting moeten achtereenvolgens worden aangegeven het jaar van overlijden c.q. schenken, het bedrag van de verkrijging, of de verkrijging vrij van recht is en de relatie tot de overledene c.q. schenker. De app geeft vervolgens de te verwachten belastingheffing.

Bijzondere lof is op zijn plaats voor de wijze waarop de app omgaat met de immer lastige pensioenimputatie. De pensioenimputatie wordt berekend met de “bruto” wijze. Het is daarbij mogelijk om de pensioenimputatie op verschillende manieren toe te passen. Zo kan er worden gekozen om zonder imputatie te rekenen of met de maximale imputatie of met een imputatie op basis van leeftijd.

De toelichtingspagina is een handige toevoeging met name voor de niet-professionals die de app gebruiken. De sleutelbegrippen zijn uitgelegd op een wijze die voor de meesten begrijpelijk zal zijn. Er zijn echter ook wat beperkingen aan de app: zo is het bijvoorbeeld niet mogelijk om samengestelde verkrijgingen met zowel een vrij-van-recht als een niet vrij-van-recht component te berekenen. Het gaat daarbij echter om dusdanig specialistische materie dat dit geen drempel vormt.

Conclusie:
Wie een app zoekt voor schenkbelasting of erfbelasting is er geen betere te vinden. Mits de hardware goed is, start de app snel op. De app is overzichtelijk en met name de wijze waarop pensioenimputatie toe passen is, verdient alle lof. De app is relatief nieuw en alle informatie is goed up-to-date. Het succes van de app in de toekomst zal voor een groot gedeelte afhankelijk zijn van of de app goed bijgehouden wordt. Voor de nabije toekomst zijn er in ieder geval weinig beters te vinden zijn.

Eerder deze maand (2 maart en 6 maart) schreef ik een tweetal artikelen over de samenloop tussen fiscaal recht en strafrecht. Getuige de reacties en bezoekcijfers stonden deze artikelen behoorlijk in de belangstelling. Eén van de artikelen ging daarbij over hoe het ne bis in idem beginsel een rol speelt in fiscaal strafrecht. Vandaag kijken we naar aanleiding van een conclusie Advocaat-Generaal Wattel naar het nemo tenetur beginsel in het fiscaal strafrecht.

Fiscaal strafrecht:
Om te starten eventjes een (her)introductie tot de wondere wereld van het fiscaal strafrecht. Fiscaal strafrecht draait om de (pseudo)strafrechtelijke handhaving van fiscale normen. Daarbij is sprake van de samenloop van de fiscale rechtsketen welke met name bestuursrechtelijk van aard is en de strafrechtketen. Strafrechtelijke handhaving stoelt op zeer strikte beginselen en beperkingen welke voortvloeien uit de fundamentele beginselen en mensenrechten die het straf(proces)recht beheersen. De angel zit in het feit dat de fiscaalrechtelijke keten verplichtingen kent welke op gespannen voet staan met het strafrecht. In deze casus gaat het om het nemo tenetur beginsel.

Strafvorderlijk zwijgrecht versus fiscaalrechtelijke meewerkplicht:
In het strafrecht heeft een verdachte het recht om zichzelf niet te incrimineren. Anders gezegd, niemand is gehouden om mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit wordt het nemo tenetur beginsel genoemd naar het Latijnse: nemo tenetur se ipsum accusare. Dit komt naar voren in onder meer het zwijgrecht en de cautie die verdachten krijgen (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Daarnaast is het nemo tenetur beginsel een praktisch voortvloeisel uit art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) en is het ook verankerd in 14.3.g van het IVBPR dat bepaalt dat niemand kan worden gedwongen om tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen.

Aan de andere kant hebben we een meewerkplicht voor de belastingplichtige om inlichtingen te verstrekken aan de fiscus en zodanig mee te werken aan een correcte belastingheffing op grond van art. 47 AWR onder dreiging van gevangenisstraf, geldboete en met omkering van de bewijslast in de belastingprocedure. Het moge duidelijk zijn dat deze meewerkplicht op gespannen voet staat met het nemo teneturbeginsel. Wat als je namelijk als je risico loopt strafrechtelijk vervolgd te worden en middels het fiscaal recht gedwongen kan worden om bewijzen te leveren die bij zouden kunnen dragen aan een veroordeling.

De feiten in cassatie:
Eiser in cassatie had een bankrekening in Zwitserland en was de eerste begunstigde (first beneficiary) ter zake van alle activa en inkomsten van een Liechtensteinse Stiftung. De Stiftung had het beheer van de Zwitserse bankrekening tot doel. Eind 2000 is de Stiftung geliquideerd.

In juni 2009 is door de fiscus met gebruik van art 47 AWR om informatie over die Stiftung gevraagd. Eiser heeft verklaard niet te kunnen antwoorden op de vraag hoeveel vermogen in de Stiftung was ondergebracht en dat hij niet beschikte over stukken ter zake van de Stiftung. De fiscus heeft aan eiser geschatte navorderingsaanslagen opgelegd met omkering van de bewijslast omdat de navorderingstermijn dreigde te verlopen. Daarnaast heeft de fiscus boetes opgelegd van 100% van de nagevorderde belasting.

In kort geding vorderde de fiscus alsnog, op straffe van een dwangsom, de verstrekking van de gevorderde informatie. Zowel de voorzieningenrechter als in hoger beroep het Hof stelden de fiscus in het gelijk. Daarna is door het EHRM arrest gewezen in de zaak Chambaz v Switzerland over de samenloop tussen een fiscale inlichtingenverstrekkingsplicht zoals die ex art. 47 AWR en het recht van een (potentieel) verdachte ex art. 6 EVRM om niet gedwongen te worden tot medewerking aan zijn eigen veroordeling. Het Chambaz-arrest behelst, in een notendop, een verbod voor nationale autoriteiten om een verdachte te dwingen tot medewerking aan verkrijging van belastend bewijsmateriaal indien geen of onvoldoende waarborgen bestaan dat het verkregen materiaal alleen voor belastingheffing en niet voor strafoplegging zal worden gebruikt.

Het cassatiemiddel behelst dat oplegging van de dwangsom, mede in het licht van Chambaz, ontoelaatbare dwang tot medewerking aan de criminal charge tegen eiser inhoudt. De fiscus stelt dat Chambaz niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen te verstrekken en dat de vraag of het verkregen bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor strafrechtelijke doeleinden beantwoord moet worden door de belastingrechter in een eventuele procedure over de boete-opleggingsbeschikkingen of door de strafrechter in geval van strafvervolging van de eiser door het Openbaar Ministerie.

Het gaat dan dus in cassatie om de vraag of de samenloop van strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaalrechtelijke meewerkplicht strookt met de visie van het EHRM zoals neergelegd in het Chambaz-arrest.

Conclusie van de A-G:
Eiser kan niet uitsluiten dat tegen hem strafvervolging zou worden ingesteld. Integendeel: de Inspecteur had hem immers al twee vergrijpboeten van 100% van de nagevorderde belasting opgelegd toen hem om de gegevens werd gevraagd. De Nederlandse wetgeving biedt geen waarborgen tegen punitief gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal waartoe rechtspraak van het EHRM wél lijkt te nopen indien men althans wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan de belastingheffing kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang de wet geen dergelijke waarborgen biedt, zullen zij van de rechter moeten komen.

Derhalve adviseert de A-G het het cassatieberoep te verwerpen, onder bepaling dat de door hem onder druk van de dwangsom aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor strafrechtelijke doeleinden gebruikt mag worden.

Conclusie:
De zaak staat vooralsnog op de rol voor 7 juni, het duurt dus nog even voordat we er daadwerkelijk achter komen wat de Hoge Raad van deze materie vindt. Voor het probleem van nemo tenetur versus de fiscaalrechtelijke medewerkingsplicht zijn twee opties denkbaar.

De eerste optie is dat er geen dwang(som) tot medewerking meer jegens de eiser gebruikt mag worden. De tweede optie is dat er een waarborg moet bestaan dat de via zijn afgedwongen medewerking verkregen bescheiden alleen voor de belastingheffing zullen worden gebruikt dan wel niet gebruikt worden in een strafrechtelijke procedure.

De eerste oplossing is niet aanvaardbaar daar een verdachte belastingplichtige straffeloos medewerking aan zijn belastingheffing zou kunnen weigeren waar een onverdachte belastingplichtige wél verplicht is om mee te werken. Slechts de tweede optie is dan nog bruikbaar en dat is waar de A-G op aanstuurt. Echter bij een gebrek aan wettelijke waarborgen zullen deze van de rechter moeten komen vandaar het advies dat de HR bepaalt dat verstrekte informatie niet voor wettelijke doeleinden gebruikt mag worden.

Bron:
LJN: BZ3640, Hoge Raad
Advies AG: Geen fiscale meewerkplicht als strafzaak kan volgen

De Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag een arrest gewezen dat van groot belang is voor de advocatuur. Een advocaat in loondienst heeft wel degelijk een verschoningsrecht. Dit volgt uit een sprongcassatie ingesteld door Delta N.V. naar aanleiding van een andersluidende beschikking van de rechtbank Groningen.

De aanloop:
We gaan eventjes terug naar 28 februari vorig jaar. De beschikking van de rechtbank Groningen ging over een voorlopig getuigenverhoor in een zaak die was aangespannen tegen Delta. De advocaat die daar in dienstbetrekking was zou geen verschoningsrecht hebben ten aanzien van interne communicatie omdat hij niet onafhankelijk was.

Deze redenering werd door de rechtbank onderbouwd met een beroep op het AKZO-arrest van het Europees Hof van Justitie. De rechtbank nam de argumentatie van het HvJEU over wat stelde dat, kort gezegd, de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking niet voldoende gewaarborgd is, omdat hij nu eenmaal in loondienst is van het bedrijf.

Het middel in cassatie:
Het middel betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU, meebrengt dat ook naar Nederlands recht een advocaat in loondienst geen verschoningsrecht toekomt.

Overwegingen van de Hoge Raad:
In het Akzo-arrest heeft het HvJEU bevestigd dat binnen het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt vanwege een gebrek aan onafhankelijkheid. Anderzijds is uitgemaakt dat het Unierechtelijke mededingingsrecht en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel niet verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren aangaande de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Bijgevolg heeft het Akzo-arrest slechts te gelden binnen het Unierechtelijke mededingsrecht.

In Nederland is sinds lang aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn. Er is op basis van de Nederlandse praktijk en de waarborgen die bestaan ten aanzien van de wijze van praktijkuitoefening door advocaten in loondienst, onder meer in de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996, geen reden om een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.

Conclusie:
De Hoge Raad maakt bijzonder korte metten met de uitspraak van de rechtbank. De redenering wordt trapsgewijs opgebouwd. Allereerst wordt vastgesteld dat voor het Unierechtelijke mededingingsrecht en het nationale civiele recht geen identieke maatstaven hoeven te worden gehanteerd. Vervolgens wordt toegewerkt naar de conclusie dat het Unierecht en het Nederlands civiele recht niet vergelijkbaar zijn en dat overwegingen van het Hof buiten de Unierechtelijke context in dit geval niet relevant zijn.

Dat wordt gedaan middels de conclusie dat in het Nederlands civiel recht al lange tijd is aanvaard dat de advocaat in loondienst werkzaam kan zijn en dat gezien de waarborgen die van kracht zijn, er geen enkele reden is om advocaat zijn verschoningsrecht te ontzeggen enkel en alleen omdat deze in loondienst werkzaam is. Er kunnen dus nog wel andere redenen zijn om een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen en het werkzaam zijn in een dienstverband kan een deel van het daartoe strekkende feitencomplex zijn.

Blijkens andere artikelen over deze materie is het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen (NGB) bijzonder blij met deze uitspraak. Dat is logisch gezien het feit dat de beroepsuitoefening van bedrijfsjuristen anders behoorlijk onder druk komt te staan als zij ineens niet langer blijken te beschikken over een verschoningsrecht. Dat geeft een enorme knauw aan het beroepsgeheim. Andersom is het natuurlijk ook van groot belang voor bedrijven die advocaten in dienst hebben. Dit is met name in het geval van beroepsgroepen waar compliancefuncties van groot belang zijn, denk daarbij onder meer aan grote beursgenoteerde bedrijven of bijvoorbeeld de financiële sector.

Ook interessant is de conclusie van Advocaat-Generaal Wuisman. Hij gaat breed in op het feit dat het HvJEU geen ‘algemeen werkend beletsel’ op het oog had ten aanzien van advocaten in loondienst (onderdeel 3.10 t/m 3.12). De rechtbank te Groningen heeft volgens hem ten onrechte in heel algemene bewoordingen geoordeeld dat een advocaat in loondienst ten aanzien van communicatie met zijn werkgever geen verschoningsrecht toekomt. Er wordt daarbij geen nadere onderbouwing gegeven. In mijn optiek wordt de rechtbank Groningen derhalve een gebrek aan (juridische) nuance verweten door een specifieke regel onvoldoende dan wel gebrekkig gemotiveerd breed toe te passen. Geheel in lijn met de conclusie van de A-G ben ik van mening dat zowel binnen de literatuur als rechtspraak van de afgelopen decennia een breed gedragen opvatting is dat ook een advocaat in loondienst een beroepsgeheim en daarmee verschoningsrecht heeft, mits aan voorwaarden voldaan is om de onafhankelijkheid voldoende te waarborgen.

Dankzij deze uitspraak is het verschoningsrecht voor de advocaat in loondienst in ieder geval voorlopig weer gered. Dit maakt het mogelijk voor de professionele bedrijfsjurist om weloverwogen ook advocaat te blijven.

Bron:
LJN: BY6101, Hoge Raad
HR: wél verschoningsrecht voor advocaat in loondienst via mr-online.nl
Hoge Raad: advocaat in dienstbetrekking heeft verschoningsrecht via advocatie.nl
LJN: BV7149, Rechtbank Groningen
Rechtbank: geen verschoningsrecht voor advocaat in dienstbetrekking via advocatie.nl
Advocaat/bedrijfsjurist Delta NV mist verschoningsrecht via advocatenblad.nl