Whatsapp is een populaire messagingdienst met wereldwijd enkele honderden miljoenen gebruikers. Het succes van Whatsapp is te danken aan een lekker lage aanschafprijs van € 0,89 (voor de iPhone variant) en het feit dat het via de databundel werkt. Daardoor is het een perfect alternatief voor de relatief dure sms. Daarnaast kunnen gebruikers ook foto’s, video’s en geluidsbestanden verzenden en ontvangen (MMS).

Naar aanleiding van de wijze waarop Whatsapp functioneert en de gebruikersrechten die de app vraagt, heeft het Nederlandse CBP in samenwerking met de Canadese OPC een onderzoek uitgevoerd naar de app. Blijkens het onderzoek was Whatsapp in overtreding van zowel Nederlandse als Canadese privacyregelgeving. Naar aanleiding van het onderzoek zijn op moment van schrijven al enkele wijzigingen aangebracht aan de app.

Het onderzoek:
Het CBP is bij het onderzoeken van het functioneren van Whatsapp bijzonder grondig te werk gegaan. Het CBP heeft digitaal onderzoek verricht naar de app. De privacy policy en de voorwaarden zijn forensisch vastgelegd. De app is geïnstalleerd op smartphones op naam van het CBP en er zijn foto’s/screenshots gemaakt van het installatieproces en de gebruiksmogelijkheden van de app. Er zijn berichten uitgewisseld tussen de smartphones en de beveiliging van het berichtenverkeer is geanalyseerd met packet analyse software. Dit is gedaan met tal van besturingssystemen waaronder iOS, Android en Symbian.

Bevindingen:
In het kader van overzichtelijkheid blijft dit overzicht beperkt tot de belangrijkste bevindingen van het onderzoek. Voor zover de bevindingen van het onderzoek al tot aanpassingen hebben geleid, zal dat hier meteen worden meegenomen.

  • Voor het gebruikt van Whatsapp moet verplicht toegang worden gegeven tot het volledige elektronische adresboek. Deze functionaliteit wordt gebruikt om te tonen wie van de contactpersonen ook Whatsapp gebruikt. Whatsapp bewaart daarbij ook de mobiele telefoonnummers van niet-gebruikers. Dit is bovenmatig gebruik van persoonsgegevens en derhalve in strijd met zowel Nederlands als Canadees recht. Om het verzenden van berichten mogelijk te maken, hoeft WhatsApp namelijk niet alle telefoonnummers uit hun adresboek te bewaren. Daarbij moet overigens worden opgemerkt dat gebruikers van iOS 6 de mogelijkheid hebben om handmatig contacten met wie zij willen whatsappen toe te voegen in plaats van dat zij verplicht toegang moeten geven tot hun volledige adresboek.
  • WhatsApp verwerkte en verstuurde de berichten op onversleutelde wijze. Dat maakte het onderscheppen van berichten in leesbare vorm door derden mogelijk. Inmiddels is het berichtenverkeer via Whatsapp versleuteld.
  • WhatsApp genereerde voor het inloggen met de app op de server wachtwoorden door gebruik te maken van het gehashte wifi-MAC-adres op iPhones en van het gehashte IMEI-toestelnummer op andere typen smartphones. Bij hashen kan de juistheid van een ingevoerd wachtwoord kan worden gecontroleerd door de hashwaarde van de invoer te vergelijken met de hashwaarde van het wachtwoord zoals die reeds in de database is opgeslagen. Voor zo’n controle hoeft men het
    wachtwoord zelf niet te kennen. Met de implementatie zoals Whatsapp die had gekozen, lopen gebruikers het risico dat hun wachtwoord wordt nagemaakt c.q. achterhaald waarna namens hen berichten zouden kunnen worden verstuurd en gelezen. Inmiddels heeft Whatsapp een nieuwe methode om wachtwoorden te genereren. Gebruikers dienen een update te installeren om een nieuw wachtwoord toegewezen te krijgen. Voor degenen die dit niet doen blijft het risico bestaan.

Wat volgt:
In Nederland zal de handhavingsfase ingaan. Het CBP zal hierin bekijken in hoeverre de geconstateerde overtredingen voortduren en beslissen of handhavende maatregelen nodig zijn. Het Canadese OPC heeft geen mogelijkheid om sancties op te leggen maar de ervaring leer dat bedrijven over het algemeen netjes meewerken. Overigens heeft heeft WhatsApp naar aanleiding van het onderzoek aangekondigd dat het restrisico in de wachtwoordbeveiliging aangepakt zal worden voor degenen die niet updaten naar een recentere versie. Er zal betere informatie komen over de bewaartermijnen van persoonsgegevens en het toevoegen van een waarschuwing/pop-up over de verspreiding van statusberichten – als gebruikers hun statusbericht aanpassen – staat ook op de agenda voor productontwikkeling. Daarbij heeft Whatsapp nog geen termijnen genoemd over wanneer implementatie verwacht kan worden.

Bron:
Rapport ‘De verwerking van persoonsgegevens door WhatsApp’ via cbpweb.nl

Onder omstandigheden mag een gemeente belastingen heffen. Gemeentes moeten net zozeer als het Rijk zorgvuldig te werk gaan bij het heffen van belastingen. Ten eerste mogen gemeentes slechts die belastingen heffen die een wettelijke basis hebben. Zo mag een gemeente hondenbelasting heffen, omdat deze is opgenomen in artikel 226 van de Gemeentewet. Kattenbelasting, goudvissenbelasting en caviabelasting staan in geen enkele wet vermeld en daarom mag de gemeente dergelijke belastingen ook niet heffen.

In onderhavige zaak krijgt de gemeente Sittard-Geleen de wacht aangezegd met betrekking tot het heffen van hondenbelasting op basis van het gelijkheidsbeginsel. Het vonnis behandelt overigens ook een WOZ-aanslag maar hier is weinig bijzonders over te melden dus die blijft verder buiten beschouwing.

De feiten:
Belanghebbende is houdster van één hond. De gemeente heft een hondenbelasting. De opbrengsten daarvan worden toegevoegd aan de algemene middelen. De belasting wordt geheven van alle inwoners die één of meer honden hebben, inwoners die geen hond hebben, zijn deze belasting niet verschuldigd.

Standpunt belanghebbende:
Belanghebbende heeft aangevoerd dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, omdat uit de Verordening op basis waarvan wordt geheven niet blijkt dat de hondenbelasting een bestemmingsheffing is. Het doel van de hondenbelasting is slechts gericht op het verkrijgen van inkomsten van de gemeente en niet op een doel, dat specifiek verband houdt met hetgeen honden teweeg brengen.[rov. 4.13]

In dat geval is het onderscheid tussen hondenbezitters en niet-hondenbezitters irrelevant voor de heffing. Hondenbezitters worden benadeeld ten opzichte van niet-hondenbezitters omdat zij ten onrechte meer moeten bijdragen aan de algemene middelen van de gemeente. [rov. 4.13.]

Overwegingen en oordeel van de rechter:
Het Hof is op grond van de parlementaire geschiedenis van artikel 226 van de Gemeentewet van oordeel dat de hondenbelasting een heffing met een zuiver fiscaal doel is. Het staat de gemeente daarbij vrij om de belasting als bestemmingsheffing dan wel ten gunste van de algemene middelen te heffen. Dit is af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2000, BNB 2000/272.[rov. 4.12.]

Volgens het Hof bestaat er een objectieve en redelijke grond bestaat voor het onderscheid tussen hondenbezitters en niet-hondenbezitters indien aan twee voorwaarden is voldaan:

  • De kosten die het hondenbezit voor de gemeente meebrengen moeten van wezenlijke betekenis zijn voor het heffen van de hondenbelasting
  • De hoogte van het bedrag moet mede zijn afgestemd op de kosten die de gemeente moet maken voor het hondenbezit. Daarbij behoeft niet de gehele opbrengst van de hondenbelasting te strekken tot delging van de door de gemeente te maken kosten uit hoofde van het hondenbezit.

De Heffingsambtenaar heeft verklaard, dat de hondenbelasting, zoals neergelegd in de Verordening, is gericht op het verkrijgen van algemene middelen voor de gemeente en dat de kosten verbonden aan het hondenbezit niet van wezenlijke betekenis zijn geweest voor het invoeren van die belasting. Het Hof ziet daarom geen redelijke en objectieve grond voor het heffen van deze belasting van alleen hondenbezitters. De Verordening mist derhalve verbindende kracht wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 Grondwet. De op de Verordening gebaseerde belastingaanslag moet worden vernietigd.[rov. 4.14.]

Conclusie:
Een gemeente mag hondenbelasting en mag daarbij kiezen of het een bestemmingsheffing is of een heffing ten bate van de algemene middelen. Dat is al eerder beslist door de Hoge Raad. Er zijn echter volgens het Hof nog twee voorwaarden voor het mogen heffen van de belasting.

Ten eerste moeten de kosten die het hondenbezit voor de gemeente meebrengen van wezenlijke betekenis zijn voor het heffen van de hondenbelasting. Ten tweede moet de hoogte van het bedrag moet mede zijn afgestemd op de kosten die de gemeente moet maken voor het hondenbezit. Daarbij behoeft niet de gehele opbrengst van de hondenbelasting gebruikt te worden om de kosten van het hondenbezit te dekken.

De Heffingsambtenaar heeft verklaard dat de kosten verbonden aan het hondenbezit niet van wezenlijke betekenis zijn geweest voor het invoeren van de belasting. Daarmee is de belasting dus eigenlijk ingevoerd gewoon omdat het kon. Het vervolg is dan dat als er wezenlijke betekenis is, er ook geen redelijke en objectieve grond is voor het maken van een onderscheid tussen hondenbezitters en niet-hondenbezitters en dat levert strijd op met het gelijkheidsbeginsel van in dit geval de Grondwet.

Deze uitspraak zal ongetwijfeld door veel gemeentes met belangstelling worden gelezen en er zal ongetwijfeld worden gekeken of er aan de voorwaarden voldaan is. Zo niet dan gaan misschien veel hondenbezitters een goed jaar tegemoet zonder de hondenbelasting.

Bron:
LJN: BY9350, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Wraking is rap aan het stijgen als populair rechtsmiddel. Vaker dan vroeger worden rechters gewraakt, soms terecht en soms onterecht. Wraking inzetten is bedoeld voor als de onpartijdigheid van een rechter in het geding is. Soms wordt het middel enkel en alleen gebruikt om een procedure te traineren of om tijd te winnen.

Een nieuwe trend lijkt daarbij ook de wrakingskamer, die het wrakingsverzoek behandelt, te wraken. Dit kan er zelfs toe leiden dat iemand op een gegeven moment geen wrakingsverzoeken meer mag indienen. In onderhavige zaak is er ook weer sprake van een poging tot het wraken van de rechters van de wrakingskamer.

De feiten:
Er is verzoek gedaan tot wraking van de leden van de meervoudige kamer voor de behandeling van wrakingszaken van de rechtbank te Utrecht. Deze wrakingskamer was belast met de behandeling van het wrakingsverzoek dat verzoeker eerder heeft ingediend tegen de rechter in de hoofdprocedure.

Verzoeker verzoekt wraking van de wrakingsrechters omdat onpartijdigheid ontbreekt. Het verzoek heeft als onderliggend motivatie dat de rechter in de hoofdprocedure heeft geweigerd kennis te nemen van enkele bescheiden. In de eerdere wrakingsprocedure is op die beslissing voortgebouwd.

De wrakingskamer heeft het nagelaten de onjuiste beslissing recht te zetten. Daarmee is de schijn van partijdigheid gewekt.

De gewraakte rechters menen dat verzoeker niet-ontvankelijk is, omdat hij zijn wrakingsverzoek heeft gedaan nadat op zijn eerdere wrakingsverzoek al was beslist.

Oordeel en overwegingen van de rechter:
Artikel 36 Rv geeft de zowel de mogelijkheid om de rechter in het hoofdgeding te wraken als de rechters van de wrakingskamer zelf. De wet geeft echter niet de mogelijkheid om wraking te verzoeken wanneer de behandeling van de zaak is geëindigd door het wijzen van een einduitspraak. Een wrakingsverzoek dat is ingediend nadat in de betreffende zaak uitspraak is gedaan wordt daarom niet inhoudelijk behandeld.

Het wrakingsverzoek is ingediend nadat de uitspraak mondeling. Dat de schriftelijke uitwerking pas van later datum was doet daar niet aan af.[rov. 4.1.] De rechter verklaart de verzoeker niet-ontvankelijk. Voorts bepaalt de rechter dat een volgend wrakingsverzoek met betrekking op de hoofdprocedure niet in behandeling zal worden genomen.[rov. 4.4. & 5.1. & 5.2.]

De rechtbank merkt nog ten overvloede op dat niet-ontvankelijkverklaring verzoeker mogelijk zal (her)bevestigen dat de rechtbank er niet toe is te bewegen om kennis te nemen van de bescheiden aangaande de hoofdprocedure. De rechtbank betreurt dit. Naar de rechtbank begrijpt zijn de bescheiden niet in het hoofdgeding betrokken omdat verzoeker deze bescheiden vertrouwelijk behandeld wilde zien. Dit is strijdig met het beginsel van hoor en wederhoor. Door de eis van vertrouwelijkheid te laten vallen, had alsnog bewerkstelligd kunnen worden dat de rechter kennis zou nemen van de bescheiden. [rov. 4.3.]

Conclusie:
Verzoeker wraakt de rechter in hoofdprocedure en de rechters van de wrakingskamer omdat de rechter in het hoofdgeding geen kennis wil nemen van enkele bescheiden waaronder een splitsingsakte. In de ogen van de verzoeker staat dit gelijk aan partijdigheid van de rechter. Het daadwerkelijke probleem is dat hij de bescheiden slechts vertrouwelijk wilde laten behandelen en dat levert strijd op met het fundamentele beginsel van hoor- en wederhoor.

Een tegenpartij kan nooit goede tegenargumenten inbrengen als zij geen zicht heeft op alle relevante materialen, en bewijsmiddelen. Er is dan ook geen enkele rechter die dat zal toelaten. Zo verzoeker het hier niet mee eens was zou dit probleem binnen de hoofdprocedure moeten oplossen en als hij bijzonder van eigen gelijk is overtuigd doorprocederen richting gerechtshof en Hoge Raad.

De poging om ook de wrakingskamer te wraken loopt op de klippen omdat er al een einduitspraak is gedaan. Er kan dan niet langer gewraakt worden. Het enkele feit dat de einduitspraak mondeling gedaan is en schriftelijke uitwerking op een later tijdstip geschiedt, doet hier niet aan af. Het wrakingsverzoek wordt derhalve ook niet inhoudelijk behandeld.

Exact zoals in het voorgaande geval wordt de mogelijkheid om verdere wrakingsverzoeken in te dienen aangaande het hoofdgeding afgesneden omdat anders misbruik wordt gemaakt van het wrakingsmiddel.

Bron:
LJN: BY8975, Rechtbank Utrecht

Het op orde houden van de Nederlandse financiële huishouding is in beginsel aan het Rijk, de landelijke overheid. We hebben echter nog meer overheden in Nederland: de provincies, gemeentes en waterschappen. Deze moeten ook een bijdrage leveren om het Nederlandse huishoudboekje op orde te houden. Een aanzet daartoe is al gemaakt met wetsvoorstel Houdbare Overheidsfinanciën (de wet HOF). Voor de inhoud van het wetsvoorstel verwijs ik naar het artikel van 27 september.

Op de wet HOF vooruitlopend wordt in het Regeerakkoord al een start gemaakt met de aanpak van de financiële problemen in samenwerking met de regionale en lokale overheden. Daartoe is overleg geweest en een akkoord gesloten, waarbij al gedeeltelijk aansluiting wordt gezocht bij de wet HOF.

Onderwerpen van het overleg:
Er is een Bestuurlijk Overleg geweest tussen de landelijke overheid, vertegenwoordigd door de ministeries van Infrastructuur en Milieu en Financiën, en de vertegenwoordigende organisaties van de lager overheden de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal Overleg (IPO) en de Unie van
Waterschappen (UvW).

Er is op drie belangrijke onderwerpen overeenstemming bereikt:

  • De Wet houdbare overheidsfinanciën: De normen voor medeoverheden zijn voor komende jaren zodanig vastgesteld dat ruimte blijft voor investeringen.
  • Het Wetsvoorstel schatkistbankieren: medeoverheden zullen hun overtollige middelen zullen onderbrengen in de schatkist.
  • Het BTW-compensatiefonds, waarvoor is overeengekomen dat het kabinet zal afzien van de voorgenomen afschaffing.
  • Daarbij geldt dat de korting van 550 mln euro wordt gehandhaafd en de beheersbaarheid van het fonds wordt gegarandeerd.

De wet hof:
Het grootste struikelpunt van het wetsvoorstel HOF is het af te spreken saldopad. De tekortnormen mogen niet zodanig worden vastgesteld dat elke vorm van investering op lokaal niveau de das om wordt gedaan. Het saldopad is echter niet vastgelegd in de wet. Om de onzekerheid weg te nemen is er al tijdens deze kabinetsperiode overeenstemming over bereikt.

Het Nederlandse begrotingstekort moet geleidelijk teruggebracht van 0,5% van het bruto binnenlands product (bbp) in 2013, naar 0,2% bbp in 2017. Om lokale investeringsmogelijkheden de ruimte te laten, wordt de wettelijke tekortnorm voor de periode 2013 tot en met 2015 gesteld op maximaal 0,5% bbp. In 2016 en 2017 wordt dat respectievelijk 0,4% bbp en 0,3% bbp. Omdat financiële omstandigheden snel kunnen veranderen volgt eind 2015 een evaluatie. Op basis van de uitkomsten daarvan zal worden bekeken of de beoogde norm voor de jaren 2016 en 2017 realistisch en haalbaar is.

Schatkistbankieren:
Het schatkistbankieren is als wetsvoorstel niet expliciet aan de orde geweest op legallife.nl Het wetsvoorstel behelst simpelweg dat mede-overheden hun overtollige middelen inbrengen in de schatkist. Er zijn inmiddels uit het overleg ook enkele aanpassingen aan het wetsvoorstel voortgevloeid. Daarbij zij expliciet opgemerkt dat uit het overleg blijkt dat mede-overheden het principe van schatkistbankieren niet delen, maar wel accepteren het aangepaste
wetsvoorstel dat voor behandeling naar de Kamer wordt gezonden.

Alle gemeenten, provincies en waterschappen worden verplicht om geld dat ze opzij zetten onder te brengen bij het Rijk. De tegoeden blijven vanzelfsprekend hun eigendom. Met dit mechanisme worden risico’s van beleggingen van gemeenten en provincies tot een minimum beperkt. Gemeentes mogen dan niet langer onbeperkt geld onderbrengen bij een bank als Icesave met alle risico’s van dien.

Een beetje bewegingsvrijheid blijft er wel. Zolang de bruto overtollige middelen 0,75% van het begrotingstotaal (met een minimum per medeoverheid van € 250.000 en een maximum van € 2,5 miljoen) niet overschrijden, behoeft niet in de schatkist te worden gestort maar mag dit bedrag worden aangehouden op een rekening-courant of op een direct opvraagbare spaarrekening.

Over de tegoeden in de schatkist ontvangen de mede-overheden een rente die gelijk is aan het rentepercentage dat de Staat betaalt over leningen op de geld- en kapitaalmarkt. De rente op geld in de schatkist kan nooit negatief zijn.

Het schatkistbankieren zal niet worden verankerd in de Comptabiliteitswet maar in de wet Financiering Decentrale overheden, conform de wens van de mede-overheden. Daarnaast wordt in het voorstel een extra bepaling opgenomen waardoor decentrale overheden hun tegoeden onder bepaalde voorwaarden ook aan elkaar kunnen uitlenen. Die voorwaarden zien erop dat het lenen enkel gebeurt binnen de collectieve sector, zodat dit eveneens leidt tot consolidatie van de schuld. Onderlinge leningen worden geregistreerd bij het CBS en mogen uiteraard niet in strijd zijn met andere regelgeving op dat vlak.

Ook de eerder beoogde ‘roodstandfaciliteit’ is op verzoek van de mede-overheden geschrapt; er is dus geen sprake van kredietverlening aan de mede-overheden door de Nederlandse staat.

Het BTW-Compensatiefonds:
Uit het BTW-compensatiefonds worden mede-overheden gecompenseerd voor zover zij BTW niet kunnen aftrekken. De beoogde bezuiniging va € 550 miljoen per jaar zal worden gerealiseerd via een structurele korting op het Gemeente- en Provinciefonds. Dit gebeurt in lijn met de verdeling van het BCF over gemeenten en provincies in de begroting 2013. Het jaarlijks budget voor het BCF zal worden gemaximeerd. Daarbij geldt als maximum voor 2015 de raming 2014 zoals
opgenomen in de begroting 2013. Tevens wordt met ingang van 2015 de ontwikkeling van het BCF gekoppeld aan de accrespercentages.

Conclusie:
Akkoorden als dit, volgende uit het Bestuurlijk Overleg, zijn een voorbeeld van het poldermodel in optima forma. Het Bestuurlijk Overleg tussen de verschillende overheden is een ongelooflijk belangrijk overleg waarbij veel belangrijke zaken worden geregeld.

In dit specifieke overleg is eigenlijk al vooruitgelopen op twee wetsvoorstellen en is er zelfs een akkoord gemaakt om een wetsvoorstel aan te passen. Deze wetsvoorstellen zullen allicht nog wel de toets der kritiek van de Staten-Generaal moeten doorstaan maar de overheden zitten in deze in elk geval op één lijn. Dat voorkomt interne ruzie bij de behandeling van deze voorstellen door de Staten-Generaal en zorgt met een beetje geluk voor een soepele doorloop.

Wat betreft de wet HOF is de belangrijkste onzekerheid, het saldopad, vast afgesproken. Dat geeft enige mate van gemoedsrust en maakt ook planning voor komende jaren mogelijk. Het is immers lastig budgetteren als niet duidelijk is hoeveel tekort er mag worden aangegaan.

Dat mede-overheden niet blij zijn met het schatkistbankieren is logisch. Zij raken immers de beschikkingsbevoegdheid over hun eigen geld kwijt. Hier lijden gemeentes die goed beleid hebben gevoerd over hun geld toch een beetje onder gemeentes die dat niet hebben gedaan. Bij het IceSave debacle hadden veel gemeentes geld gestald in IJsland omdat de rente lekker hoog was. Toen dat verdampte kwamen veel gemeentes in acute financiële problemen. Dit wetsvoorstel haalt een vette streep door dergelijke mogelijkheden door gewoon de landelijke schatkist als stallingsplek voor tegoeden aan te wijzen.

Voor wat betreft het BTW-compensatiefonds doet iedereen wat water bij de wijn. Het fonds als zodanig blijft wel bestaan maar er wordt behoorlijk op gekort en het fonds wordt gemaximeerd.

Bron:
Financieel akkoord Rijk en mede-overheden via rijksoverheid.nl
Conclusies bestuurlijk overleg via rijksoverheid.nl

In de Wet op de Omzetbelasting 1968 (OB) wordt de heffing van omzetbelasting ofwel BTW geheven. Deze wet vindt haar oorsprong in een Europese Richtlijn. Begrippen in de wet worden dan ook altijd conform de Richtlijn uitgelegd. Bij twijfel kan om een prejudiciële beslissing van het HvJEU verzocht worden. In onderhavige zaak gaat het om de vraag wanneer grond als bouwterrein moet worden aangemerkt. De beantwoording van die vraag is relevant omdat het de grens aangeeft tussen vrijgestelde en niet vrijgestelde prestaties.

Vrijstelling en bouwgrond in de wet:
Als vuistregel is een levering of dienst een belaste prestatie op grond van Hoofdstuk II afdeling 1. Een prestatie is echter vrijgesteld van BTW-heffing op het moment dat deze onder één van de situaties van art. 11 valt. Dit artikel bepaalt in lid 1 sub a ten eerste dat onder voorwaarden van de belasting zijn vrijgesteld: de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein.

Een bouwterrein wordt gedefinieerd in art. 11 lid 4 OB. Een bouwterrein is de onbebouwde grond waar met het oog op de toekomstige bebouwing aan, of in de omgeving van, die grond voorzieningen zijn getroffen, of bewerkingen aan de grond hebben plaatsgevonden, of een bouwvergunning is verleend.

De levering van een bouwterrein vormt dus een uitzondering op een uitzondering en is daarom niet vrijgesteld van BTW. Om samenloop met overdrachtsbelasting te voorkomen hebben we in de wet Belastingen van Rechtsverkeer (waar ook de overdrachtsbelasting onder valt) een samenloopvrijstelling zodat niet tweemaal belasting over hetzelfde is verschuldigd.

De feiten:
Op 13 november 2006 heeft de Woningstichting van de gemeente Maasdriel, de verkoper, een perceel grond gekocht. Er stond toen al een bestaand gebouw op. Naast het bestaande gebouw bevond zich op het perceel een openbaar, bestraat parkeerterrein.

In de koopovereenkomst werd opgenomen dat feitelijke levering zou geschieden “in bouwrijpe staat”. Zodoende zou de verkoper het bestaande gebouw slopen en de bestrating van het parkeerterrein verwijderen.

Levering van het perceel aan de Woningstichting geschiedde op het moment waarop de eigendom werd overgedragen. Deze eigendomsoverdracht vond plaats bij notariële acte van 2 maart 2007. Op die datum was het parkeerterrein nog steeds in gebruik, was de bestrating nog niet verwijderd en was voor de door de Woningstichting ontwikkelde bouwplannen nog geen bouwvergunning verleend.

De Woningstichting heeft over de betrokken levering btw betaald aan de verkoper, aangezien zij van mening was dat de levering een bouwterrein betrof en derhalve belast was met btw, zodat er geen overdrachtsbelasting was verschuldigd.

De Nederlandse rechter oordeelde in eerste en tweede aanleg dat het geen bouwterrein betrof omdat er na de sloop geen handelingen waren verricht die de grond tot bouwterrein maakten.[punt 8 t/m 21]

Oordeel en overwegingen van de rechter:
Volgens de nationale rechtspraak wordt het begrip „bewerkingen” aldus uitgelegd dat het zich niet uitstrekt tot sloopwerkzaamheden, zelfs wanneer vaststaat dat die werkzaamheden worden verricht met het oog op nieuwbouw. Echter met het oog op het beginsel van fiscale neutraliteit is het noodzakelijk dat alle onbebouwde terreinen die bestemd zijn als ondergrond voor een opstal, en, bijgevolg, om te worden bebouwd, onder die nationale definitie vallen. De wilsverklaring van partijen is voldoende voor een globale beoordeling van de de omstandigheden, mits die wilsverklaring objectief toetsbaar is.[punt 29 t/m 32]

Conclusie:
De aanleiding voor deze uitspraak moet worden gezocht in het Don Bosco arrest (HvJ EU Don Bosco, 19 november 2009, C-461/08). Ook in deze zaak was de afspraak: de verkoper sloopt geheel en levert bouwterrein aan koper. Levering vond al plaats op het moment dat slechts 1 wand was gesloopt. Volgens het HvJEU waren de sloop en levering tezamen 1 handeling en wordt vervolgens onbebouwde grond geleverd.

Met het Don Bosco arrest in hand oordeelde het gerechtshof Arnhem dan ook dat de verkoper onbebouwde grond had geleverd, aangezien het gebouw op het tijdstip van de levering reeds geheel was gesloopt en partijen waren overeengekomen dat de bestrating van het parkeerterrein na de levering voor rekening van de verkoper zou worden verwijderd. Dat is volstrekt logisch gezien de strekking van het Don Bosco arrest waar nog minder was gesloopt en onbebouwde grond werd geleverd.

Het Don Bosco arrest bevatte echter nog meer informatie. Het HvJEU merkte namelijk op dat: “het aan [de lidstaten] staat om te omschrijven welke terreinen als ‚bouwterreinen’ moeten worden aangemerkt […], met volledige inachtneming van de doelstelling van [de Zesde btw-richtlijn], die enkel de leveringen van onbebouwde terreinen die niet als ondergrond voor een opstal bestemd zijn, van btw vrijstelt”.

Nu deze Maasdriel-zaak bij de Hoge Raad kwam, vroeg deze zich af af of de vrijheid van de lidstaten om het begrip „bouwterrein” te omschrijven, een lidstaat toestaat de levering van onbebouwde grond die is ontstaan na sloop van bestaande gebouwen, vrij te stellen van btw, ook indien de sloop heeft plaatsgevonden met het oog op het opnieuw bebouwen van de grond. Met andere woorden: hoe dient het begrip bouwterrein uitgelegd te worden in het bijzonder wanneer er aan een perceel bewerkingen plaatsvinden?

De nationale rechtspraak gaat op dit vlak uit van een benadering in de trant van: iets is wel een bouwterrein als [voorwaarden]. Het HvJEU draait dit om met de benadering: iets isgeen bouwterrein als het onbebouwde terrein niet als ondergrond voor een gebouw bestemd is.

Daarmee is het HvJEU voor haar doen bijzonder expliciet in het vaststellen van een definitie nadat eerder in Don Bosco nog voor een hands-off aanpak werd gekozen. Een arrest als Maasdriel zat er natuurlijk vroeger of later aan te komen want waar eerder wordt gesteld dat lidstaten zelf mogen omschrijven wat bouwterreinen zijn, met inachtneming van de doelstellingen van de Zesde btw-richtlijn etc, komt vanzelf de vraag hoe ver de beleidsvrijheid precies reikt.

Voor de praktijk heeft deze uitspraak tot gevolg dat sneller sprake zal zijn van bouwgrond en dat de samenloopvrijstelling van de overdrachtsbelasting sneller van toepassing is. Het is niet ondenkbaar dat de overheid gaat kijken wat de begrotingstechnische impact hiervan is maar een geldbedrag komt toch binnen of via de BTW of via de overdrachtsbelasting.

Bron:
HvJ EU 17/01/2013, zaaknr. C-543/11, Maasdriel
HvJ EU Don Bosco, 19 november 2009, C-461/08