Het einde van de wereld hebben we weer overleefd en ik hoef deze publicatie niet van gene zijde te typen. De kerstdagen zitten er aan te komen en de rechtbank Den Haag heeft uitspraak gedaan in de bodemprocedure van Buma/Stemra tegen Jim Souren, eigenaar van Nederland.fm en OP.fm De hoop was dat deze uitspraak eindelijk de vragen op zou lossen die in het eerdere kortgeding waren blijven liggen. Dat is slechts ten dele gerealiseerd want deze uitspraak roept eigenlijk minstens net zoveel vragen op als dat zij antwoorden geeft.

De feiten:
Nederland.fm is een site die het mogelijk maakt om radiostreams te beluisteren. Deze radiostreams worden niet verzorgd door Nederland.fm zelf maar zijn rechtstreeks afkomstig van de mediaserver van het desbetreffende radiostation. Nederland.fm fungeert slechts als een site waarmee het mogelijk is om via dezelfde site verschillende radiostations te beluisteren. De radiostreams liggen dus embedded in de site van Nederland.fm zelf. Tijdens het luisteren toont Nederland.fm advertenties die voor haar inkomsten moeten zorgen. OP.fm werkt via een vergelijkbaar principe alleen is dat eigenlijk een catalogus van radiostations. Druk op de afbeelding van het radiostation en er verschijnt een pop-up met een speler. Op.fm heeft ook advertenties.

Buma/Stemra is van mening dat dit embedden heeft te gelden als openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde werken. Dat is onder artikel 1 van de Auteurswet 1912 niet zonder meer toegestaan. In een kort geding eerder dit jaar bleef het antwoord op deze vraag openstaan.

Oordeel van de rechter:

Verveelvoudiging:
Eerst wordt er kort stilgestaan bij de vraag of het embedden van een radiostream een verveelvuldiging oplevert. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. De radiostreams zijn rechtstreeks afkomstig van de mediaservers van radiostations en er staat geen auteursrechtelijk beschermd werk op de servers van de Nederland.fm zelf.

Openbaarmaking:
De rechtbank valt meteen met de deur in huis. Het is duidelijk dat het laten horen van een radiostream geldt als het openbaar maken van de in die radiostream opgenomen muziekwerken. Dat een radiostream embedded in de website zit doet daar niet aan af. Het draait om de vraag of Nederland.fm (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking als de stream embedded is. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat de site zo is ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites.[rov. 4.3.]

Voorop staat dat de betrokkenheid bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams.[rov. 4.4.]

Met de site worden de radiostreams gepresenteerd aan de bezoekers van Nederland.fm. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De site van Nederland.fm is namelijk een ander audiovisueel product dan de websites van de radiostations zelf. Zij hebben daarom een ander publiek. Daarbij staat vast dat Buma/Stemra niet de bezoekers Nederland.fm voor ogen heeft gehad, toen toestemming werd verleend voor openbaarmaking door de radiostations.[rov. 4.5.]

Dat deradiostreams gepresenteerd worden in het kader van een eigen website is auteursrechtelijk relevant omdat de eigenaar op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. Dat gebeurt ook nu er advertenties worden geplaatst op de site. [rov. 4.6] Het enkele feit dat de radiostreams door de browser van de bezoeker rechtstreeks van de mediaservers van de radiostations worden gehaald, kan niet tot en ander oordeel leiden. [rov. 4.7.]

De rechtspraak dat hyperlinken als zodanig niet kan worden aangemerkt als een openbaarmaking kan onbesproken blijven, omdat de interventie van Nederland.fm verder gaat dan het enkel aanbieden van hyperlinks.[rov. 4.11.]

De rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van Nederland.fm vragen oproept over de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). De eigenaar heeft ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie.

De rechtbank heeft besloten dat niet te doen en evenmin te wachten op antwoorden van het HvJEU op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt) recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval. Achterliggende reden is dat Buma/Stemra ter comparitie uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij niet wil dat de rechtbank vragen stelt omdat zij snel een rechterlijke uitspraak wil krijgen. Dat belang dient in dit geval voorrang te krijgen.[rov. 4.14.]

Nederland.fm dient binnen één maand te stoppen op straffe van een dwangsom (of een licentie aan te vragen).[rov. 5.1. en 5.2.]

Conclusie:

Veel vragen:
Dit vonnis van de rechtbank roept een aantal vragen op en bevat een aantal merkwaardige redeneringen. Dit zit uitsluitend in het gedeelte over openbaarmakingKortgezegd is de uitkomst van de zaak dat embedden van muziek een auteursrechtelijke inbreuk oplevert zodra je er geld mee verdient.

Opmerkelijke redeneringen:
De rechtbank hanteert een, mijns inziens, vrij wazige redenering om tot inbreuk te komen. Er wordt relatief weinig aandacht besteed aan de vraag of Nederland.fm openbaar maakt. In rov. 4.3. wordt simpelweg gesteld:

Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites.

Het wordt verder niet duidelijk wat ‘in het kader van zijn websites’ dan precies is. Gaat het hier letterlijk om het embedden via iframe? Dat zou kunnen gezien de opmerking in rov. 4.4.

Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt.

Hieruit kan echter ook worden afgeleid dat het criterium is dat er een hoofdsite is (in casu Nederland.fm of OP.nl) waaraan (delen van) andere sites (in casu die van de radiostations) ondergeschikt worden gemaakt.

Waar de rechtbank werkelijk onnavolgbaar wordt is bij het constateren dat de openbaarmaking ook een inbreuk oplevert. In rov. 4.6. gaat dat als volgt:

Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid.

Het woord “omdat” in dit citaat is gecursiveerd omdat het aangeeft waar de oorzaak wordt gezocht namelijk bij het feit dat Souren er geld mee verdient. Dat is een redenering in de trant van “iemand verdient geld, dus dat moet inbreuk zijn”. Het enkele feit dat iemand geld verdient aan een openbaarmaking levert geen causaal verband op om zonder meer inbreuk te kunnen constateren.

Nog los daarvan is “de mogelijkheid scheppen om zelf profijt te trekken uit radiostreams” ook van toepassing bij normaal hyperlinken. Denk bijvoorbeeld aan een website van een muziektijdschrift die drie links heeft staan naar drie verschillende radiostations met een bijschrift in de trant van “Luister naar dit station omdat”. Is dat dan ook een “mogelijkheid om profijt te trekken uit de radiostream” van het bewuste station? Of is dat niet zo omdat de in die stream opgenomen muziekwerken toegankelijk zijn voor het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations? [rov. 4.5] In dat kader wordt de hyperlink jurisprudentie toch weer een stuk relevanter hoewel dat voor deze zaak blijkbaar niet het geval was. [rov. 4.14.]

Daarop voortboordurende, kennelijk maakt het uit of een individu luistert naar een radiostation via zijn autoradio/iPod/webstream via site van station zelf of via een site die (diezelfde) radiostream embedded aanbiedt. Kennelijk gaat het om een ander publiek. De websites van Souren zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Ook hier wordt niet duidelijk hoe de websites van Souren dan precies andere audiovisuele producten zijn de websites van de radiostations zelf.

Europese regelgeving:
Europese regelgeving en meer in het bijzonder de Auteursrechtrichtlijn speelt hier ook nog een rol. Daarin wordt gesproken van het begrip “mededeling aan het publiek” in tegenstelling tot het “openbaar maken” zoals we dat in Nederland kennen. De invulling van dit criterium is verder overgelaten aan het HvJEU die tot op heden enkele uitspraken heeft gedaan die niet altijd zonder meer direct overzichtelijk zijn. Dat komt mede doordat “mededeling aan het publiek” wordt omschreven als “een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.” Iemand maakt zich schuldig aan secundaire openbaarmaking als hij daarbij een beroeps- of soortgelijk belang heeft. In de kern komt dit er gewoonlijk op neer dat diegene geld moet verdienen aan deze openbaarmaking/mededeling aan het publiek.

Hoe het geheel zou uitpakken als er prejudiciële vragen naar het HvJEU gaan is onbekend. De Europese rechter is onvoorspelbaar op dit vlak. We weten inmiddels dat het bij de term “publiek” in het kader van de “mededeling aan het publiek” een “nieuw publiek” moet zijn. Het gaat daarbij om een publiek waarmee de auteur geen rekening hield toen hij toestemming gaf tot de openbaarmaking van zijn werk (arresten Hof van Justitie EG, 7 december 2006, SGAE v Ra-
fael Hoteles C-306/05 en Hof van Justitie EG, 14 oktober 2011, Football Association Premier League Ltd e.a. v QC Leisure e.a. C-403/08). Dat er sprake moet zijn van een winstoogmerk volgt onder meer uit arresten Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, PPL v Ierland C-162/10 en Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, SCF v DelCorso C-135/10)

Dit Europees stelsel van jurisprudentie is enigszins willekeurig. Zo werd in het geval van het Ierse hotel aangenomen dat er een nieuw publiek was enkel en alleen op grond van cd’s die in de hotelkamer lagen om te beluisteren. In de zaak van de tandarts (DelCorso) (artikel op legallife.nl hier) was het publiek echter weer te kleinschalig om sprake te zijn van mededelen. Dit draagt allemaal niet bij tot de overzichtelijkheid.

Relevantie voor Nederland.fm:
Terug naar de zaak van Nederland.fm Volgens bovenstaande systematiek maakt Nederland.fm vrijwel zeker inbreuk en OP.fm wellicht niet. Nederland.fm maakt secundair openbaar. De stream komt binnen via de site en genereert daarmee inkomsten uit advertenties. Op.fm levert slechts een overzichtje van links naar online te beluisteren radiostations. Hier zou een logische gedachte kunnen zijn dat linken, zolang het niet tot een embedded weergave leidt, geen openbaar maken is. De rechter is het hier echter niet mee eens op de grond dat, ondanks de popup, gedurende het afspelen van de radiostream ten minste een groot deel van de homepage van Op.fm zichtbaar blijft voor de bezoeker. Daarmee gaat de betrokkenheid van de site verder dan de enkele beschikbaarstelling van faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken. [rov. 4.4.] Voor zover het aannemelijk is dat er sprake is van meer dan enkel hyperlinken, wordt het oordeel van de rechtbank dat er dan sprake is van een openbaarmaking gesteund in andere jurisprudentie[rov. 4.10]

Wat is er aan Europees recht in het vonnis terug te vinden? Praktisch niets! Dat er vragen zijn gesteld aan HvJEU in een op punten vergelijkbare Zweedse zaak is niet relevant genoeg. Het gaat daarbij overigens om een zaak waarin zoekdienst Retriever linkte naar artikelen van de klagers op de openbare website van Göteborgs Posten, een Zweedse krant.

Het geschil gaat om de vraag of het linken vanaf deze “gesloten” database naar een openbare website van een krant toelaatbaar is, of dat er sprake is van een inbreuk op het auteursrecht nu betalende klanten van Retriever regelrecht konden doorlinken naar artikelen. (artikel op legallife.nl hier)

Spoed van Buma/Stemra:
De rechtbank geeft voorrang aan de spoed van Buma/Stemra om een uitspraak te verkrijgen. Dat is opvallend aangezien de voorzieningenrechter eerder oordeelde dat Buma/Stemra geen vaart had gezet achter de licentieonderhandelingen en dus geen spoedeisend belang had.

Samenvattend:
Deze uitspraak is gewoonweg vreemd. De redenering om een inbreuk te kunnen constateren is erg kort door de bocht. Van OP.fm kun je de vraag stellen of het eigenlijk gaat om embedden of hyperlinken (al dan niet op een manier die kwalificeert als openbaarmaking). De Europese dimensie lijkt volstrekt geen rol te spelen in het oordeel.

Al met al zou het bijzonder nuttig zijn als deze zaak in hoger beroep behandeld wordt. Wie dit nog op coherente en begrijpelijke manier aan een leek kan uitleggen verdient een medaille.

Bron:
Rechtbank ’s-Gravenhage, 19 december 2012, HA ZA 11-2675, Vereniging Buma tegen Sourenvia ie-forum.nl die het op hun beurt via Höcker advocaten hebben.
Rechtbank ’s-Gravenhage, 8 juli 2011, Vereniging Buma & Stichting Stemra tegen Souren via boek9.nl (kortgeding vonnis)
Hof van Justitie EG, 7 december 2006, SGAE v Rafael Hoteles C-306/05
Hof van Justitie EG, 14 oktober 2011, Football Association Premier League Ltd e.a. v QC Leisure e.a. C-403/08
Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, PPL v Ierland C-162/10
Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, SCF v DelCorso C-135/10

Sinds 2002 was het een uitgemaakte zaak dat een dga(directeur-grootaandeelhouder) door de fiscus wordt gezien als een ondernemer in de zin van de omzetbelasting. Bij een arrest van 14 december komt de Hoge Raad nu op haar standpunt terug.

De feiten:
Een dga heeft een woonboerderij laten bouwen, die op 7 april 2007 in gebruik is genomen.Deze werd mede gebruikt voor zijn werkzaamheden als directeur. Om die reden is in de aangiften omzetbelasting die op naam van de fiscale eenheid zijn gesteld. De voorbelasting die aan A in rekening is gebracht, is afgetrokken.

Op 18 oktober 2007 is het arrest Van der Steen gewezen. Het HvJEU verklaarde daarinn dat:

“Voor de toepassing van artikel 4, lid 4, tweede alinea, van de Zesde richtlijn […] is een natuurlijke persoon die in naam en voor rekening van een belastingplichtige vennootschap alle werkzaamheden van deze laatste verricht ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst die hem aan die vennootschap, waarvan hij overigens enig aandeelhouder, bestuurder en personeelslid is, bindt, zelf niet een belastingplichtige in de zin van artikel 4, lid 1, van genoemde richtlijn.”

Hier staat dus kortgezegd dat een dga geen ondernemer is in de zin van de omzetbelasting. De staatssecretaris reageerde vrij snel en publiceerde op 21 december een besluit dat stelt dat het arrest Van der Steen betekent dat de dga niet langer als ondernemer kan worden aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat de dga per 18 oktober 2007 uit een met zijn vennootschap gevormde fiscale eenheid treedt en dat eventueel aanwezige goederen die tot zijn vermogen behoren en waarvoor eerder volledige of gedeeltelijke aftrek van omzetbelasting is verkregen, op 18 oktober 2007 worden geacht te zijn geleverd in de zin van artikel 3, lid 3, aanhef, letter a dan wel letter c, van de Wet. Kortom, er vindt een onttrekking aan het ondernemingsvermogen plaats en die is belast.

De fiscus stelt zich nu op het standpunt dat er belasting moet worden nageheven bij de dga. Het hof Amsterdam oordeelde dat geen naheffing mogelijk was omdat de dga materieel geen deel heeft uitgemaakt van de fiscale eenheid. De fiscus is nu in cassatie gegaan bij de Hoge Raad.

Overwegingen en oordeel:
De Hoge Raad stelt voorop dat zij haar eerdere beslissing uit 2002 niet langer handhaaft naar aanleiding van het arrest Van der Steen.[rov. 3.4.2.] Derhalve heeft zich in het vierde kwartaal van 2007 geen belastbaar feit voorgedaan en evenmin kan op grond van de wet omzetbelasting verschuldigd zijn. [rov. 3.4.3.]

De dga was dus niet aan te merken als ondernemer en heeft nooit deel uitgemaakt van de fiscale eenheid. Op de datum van het arrest Van der Steen heeft zich dus ook geen belastbaar feit, zijnde een onttrekking aan het vermogen, plaatsgevonden.

De naheffingsaanslag bestrijkt ook de periode dat de dga woongenot heeft gehad in de woonboerderij. Normaliter levert dit ingevolge art. 20 AWR een grond op voor naheffing. Dat geldt nu echter niet omdat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen naheffing doordat de belastingplichtigen hebben gehandeld overeenkomstig de door de nationale rechter in hoogste aanleg gewezen jurisprudentie. Dat de naderhand uit het Van der Steen arrest blijkt dat de belasting onterecht in aftrek was gebracht, doet hier niet aan af. [rov. 3.5.]

De Hoge Raad verklaart het beroep van de fiscus ongegrond.

Conclusie:
Dat de Hoge Raad terugkomt van haar standpunt uit 2002 zal niemand verbazen. Het HvJEU had immers letterlijk aangegeven dat een dga geen ondernemer is in de zin van omzetbelasting. De vraag van hoe reeds bestaande situaties worden afgewikkeld stond nog wel open. De staatssecretaris, en in het verlengde daarvan de fiscus, waren van mening dat dit tot gevolg had dat er een belaste onttrekking uit het ondernemingsvermogen plaatsvond.

De Hoge Raad stelt nu dat dit niet het geval is. De dga is nooit ondernemer geweest dus er heeft zich ook nooit een belastbaar feit voorgedaan. Een andere bruikbare methode om na te heffen via art 20 AWR wordt ook meteen de das omgedaan door aan te geven dat dit strijd zou geven met het rechtszekerheidsbeginsel. De dga had zich immers opgesteld volledig in lijn met het recht zoals het door de Hoge Raad zelf was vastgesteld.

Hiermee is dan hopelijk eindelijk een einde gekomen aan het probleem van de dga in de omzetbelasting, mits de fiscus geen reden vindt om alsnog naar het HvJEU te stappen.

Bron:
LJN: BU7264, Hoge Raad (uitspraak van HR in onderhavige zaak)
LJN: BN6227, Gerechtshof Amsterdam (uitspraak van gerechtshof in onderhavige zaak)
LJN: AD3572, Hoge Raad (uitspraak van HR uit 2002 waarin dga tot ondernemer werd bestempeld)
HvJEU 18 oktober 2007, J.A. van der Steen, C-355/06, BNB 2008/52 (Van der Steen arrest)

Sinds 1 januari 2007 bestaat voor de kleine ondernemingen de mogelijkheid om te kiezen uit verschillende modellen voor het vormgeven van de jaarrekening. Dit zijn de jaarrekening op fiscale grondslagen die wordt gebruikt om verschuldigde belasting te bepalen, het Nederlands jaarrekeningenrecht (RJ) en het internationale jaarrekeningrecht(IFRS). Nyenrode en de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) hebben onderzoek verricht naar de vraag in hoeverre kleine ondernemingen gebruik maken van de mogelijkheid om de jaarrekening vorm te geven op grond van het fiscale regime.

Het systeem:
Normaliter heeft een onderneming twee sets jaarrekeningen. Er is een fiscale jaarrekening om de verschuldigde belasting te bepalen en er is een jaarrekening op grond van titel 9 boek 2 BW welke is vormgegeven volgens RJ-richtlijnen of IFRS (IFRS is overigens verplicht voor beursgenoteerde ondernemingen) beiden werken op basis van bedrijfseconomische principes.

Dit systeem heeft te maken met verschillende inzichten die verworven moeten worden. Financiële verslaggeving op basis van bedrijfseconomische grondslagen heeft tot doel gebruikers te
ondersteunen bij het nemen van economische beslissingen. Daarentegen is het primaire doel van fiscale grondslagen het bepalen van de juiste belastinglast. Voor kleine bedrijven kan het prettig zijn om te kiezen voor één jaarrekening op basis van fiscale grondslagen. Het bespaart tijd en kosten van het maken van een bedrijfseconomische jaarrekening en voor kleine bedrijven is een bedrijfseconomische jaarrekening vaak minder relevant omdat een fiscale jaarrekening voldoende inzicht in geeft in de onderneming.

Het onderzoek:
De Raad brengt sinds 2004 elk jaar een nieuwe editie uit van de „Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor kleine rechtspersonen‟ Deze richtlijnen geven een nadere invulling voor de jaarverslaggevingsregels van kleine rechtspersonen op basis van titel 9 boek 2 BW. Aanleiding voor het onderzoek was de vraag of er nog behoefte is aan deze publicatie nu toepassing van fiscale grondslagen mogelijk is.

Het onderzoek laat zien dat het marktaandeel van rapportage op fiscale grondslagen nog niet bijzonder groot is. Het begon in 2007 met 0,5% en had een aandeel van 10% in 2010. Voor het boekjaar 2013 zal het marktaandeel naar verwachting ongeveer 13% – 22% bedragen. Er zit dus een duidelijk stijgende lijn in het aantal kleine ondernemingen dat fiscale grondslagen hanteert.

Uit onderzoek onder accountants blijkt dat 69% van de accountants cliënten heeft geadviseerd over vrijwillige toepassing
van fiscale grondslagen. Actieve benadering door cliënten valt mee, maar is wel hoger dan de actieve benadering van de accountant bij bedrijfseconomische grondslagen.

De overwegingen bij het toepassen van fiscale grondslagen lijken overeen te komen met de kosten en baten die samenhangen met de externe financiële verslaggeving. Bij vrijwillige toepassing van fiscale grondslagen zijn er minder externe belanghebbenden die om bepaalde redenen een voorkeur geven aan bedrijfseconomische verslaggeving.

Een volgens de onderzoekers opvallend gegeven is dat het
onderzoek lijkt uit te wijzen dat micro-ondernemingen relatief minder vaak fiscale grondslagen lijken toe te passen. Een mogelijke verklaring daarvoor kan worden gevonden in het feit dat veel micro-ondernemingen amper activiteiten ontplooien die grote discrepantie tussen fiscale en bedrijfseconomische grondslagen tot gevolg hebben. Hierdoor is het kostenvoordeel om over te gaan op fiscale grondslagen beperkt.

Het onderzoek zal over twee jaar opnieuw worden uitgevoerd.

Bron:
Toepassing van Fiscale Grondslagen door Kleine Rechtspersonen in Nederland via rjnet.nl

Advocaten dienen de belangen van hun cliënten te behartigen. Daarbij dienen zij zich echter wel professioneel op te stellen en niet (verbaal) te werk gaan als een hooligan in tenue de ville. In onderhavige zaak kreeg een advocaat een berisping van de tuchtrechter omdat hij middels uitlatingen de grenzen van wat tuchtrechtelijk aanvaardbaar is overschreed.

De feiten:
Klaagster en haar voormalig echtgenoot zijn verwikkeld in een (v)echtscheiding waarbij ondermeer de hoogte van de (kinder)alimentatie alsmede de zorgregeling onderwerp van geschil zijn. Klaagster is zelf mogelijk niet helemaal zuiver bezig. In het appèlrekest ingediend door de advocaat in de echtscheidingszaak staat:

“tijdens het aangaan van de overeenkomst zat de vrouw al in de ziektewet. Zij kon dus voorzien dat zij zich zou laten afkeuren als de “ziektebeelden” door zouden gaan. Nadat de vrouw zich had laten afkeuren, meldde één van de dochters vervolgens aan de man dat “mama iets had verzonnen om meer geld te krijgen”(…)”.

Het was dus waarschijnlijk bepaald geen gezellige echtscheidingszaak waarbij de klaagster er wellicht op uit was om haar ex een poot uit te draaien. Bovenstaande passage is niet bepaald neutraal van taalgebruik en opzet, maar de trend zet zich door.

Een volgende passage in het appèlrekest luidt:

Het appèlrekest bevat voorts de volgende passage: “Door de bestreden beslissing van de rechtbank Haarlem zal de vrouw de komende jaren ’s- ochtends kunnen uitslapen. Zij hoeft immers niet te gaan werken en als zij ooit zal gaan werken, krijgt zij daardoor minder bijdrage van de man te accepteren. Dat zal zij dus nooit doen. De calculerende burger.”

Maar het wordt nog beter:

“De vrouw heeft met de man een alimentatieovereenkomst gesloten. De man mag haar aan die overeenkomst houden, met name omdat de wijziging van omstandigheden waar zij zich op beroept, door haar voorzienbaar was. De vrouw is al jaren bezig zich met allerlei vage klachten ziek te houden en zat ten tijde van de alimentatieovereenkomst al in de ziektewet. Het feit dat zij ooit in de WIA zou belanden had zij derhalve al voorzien bij het aangaan van de alimentatieovereenkomst.

Goed, de klaagster in kwestie wordt dus uitgemaakt voor een calculerende burger en, kort samengevat, manipulatieve hypochonder. Klaagster stelt dat de advocaat zich in strijd met art. 46 Advocatenwet onnodig grievend heeft uitgelaten over haar. De Raad van Discipline te Amsterdam buigt zich over de zaak.

Afwegingen van de Raad:
De advocaat heeft een grote mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. Een onnodig grievende uitlating is een dergelijke beperking.

De raad vind de passages de grens van onnodig grievend zijn overschrijden. De eerste passage doet geen recht aan het objectieve oordeel van de keuringsarts geen rol speelt als ware het of een persoon zelf bepaalt of hij of zij in aanmerking komt voor een sociale verzekeringsuitkering.

De tweede passage zet een zeer negatief beeld van klaagster neer. Een advocaat moet er in echtscheidingszaken juist zorg nemen niet onnodig tussen voormalig echtgenoten te stoken. Dit geldt eens temeer als er kinderen in het spel zijn.

De derde passage overschrijdt de tuchtrechtelijke grens om dezelfde redenen als de eerste passage. Het is de keuringsarts bepaalt of een uitkering wordt toegekend. Voor alle passages geldt dat zij genuanceerder verwoord hadden kunnen worden.

De advocaat stelt overigens nog dat de woordkeuze wenselijk was om het standpunt van zijn cliënt aan het gerechtshof over te brengen. De raad gaat hier niet in mee nu niet valt in te zien waarom het standpunt van de cliënt van verweerder niet op meer respectvolle wijze onder woorden kon worden gebracht, zonder dat afbreuk werd gedaan aan de kern van de stellingen van de cliënt van verweerder in de procedure.

Conclusie:
Een advocaat heeft vrij ruime beoordeelingsvrijheid bij het behartigen van de belangen van zijn cliënt. Uitlatingen kunnen daarbij door de wederpartij soms als grievend worden ervaren maar de tegenpartij moet ook niet al te snel op zijn ziel getrapt zijn. Dat is echter geen reden om je buiten de fatsoensgrenzen te begeven.

Nu kan er best enige mate van discussie bestaan over wat te gelden heeft als “onnodig grieven” maar in dit geval is de grens gepasseerd. Iemand uitmaken voor calculerende burger is, hoe eloquent ook, in deze context onnodig grievend.

Bron:
Raad van Discipline Amsterdam bij beslissing van 12 december 2012 in de zaak 12–101H

Bijna alle zaken in het strafrecht worden gehouden tegen natuurlijke personen en zeer incidenteel jegens rechtspersonen. Het vervolgen van de (lagere) overheid is zeer zeldzaam met name vanwege regelgeving die vervolgingsmogelijkheden sterk beperkt. Toch is nu de gemeente Stichtse Vecht veroordeeld inzake een dodelijk ongeval. Deze zaak is uniek: het is de eerste keer dat een gemeente is veroordeeld voor nalatigheid bij het wegwerken van achterstallig onderhoud.

Beperkende regelgeving:
Bij het vervolgen van lagere overheden, is er regelgeving die aanzienlijke beperkingen oplegt. Aanvankelijk waren alle overheden immuun voor strafrechtelijke vervolging. De ommekeer kwam 6 januari 1998 toen de Hoge Raad arrest heeft gewezen in de zg. Pikmeer-II zaak. De Hoge Raad oordeelt thans dat voortaan een openbaar lichaam en diens ambtenaren slechts strafrechtelijk immuun zijn als de betreffende bestuurshandeling alleen door bestuursfunctionarissen kon worden verricht in het kader van een aan dat lichaam opgedragen bestuurstaak. Lagere overheden kunnen derhalve slechts worden vervolgd voor daden die ook door derden kunnen worden begaan of nagelaten. Dit leerstuk zorgt ook in onderhavige zaak voor problemen.

De feiten:
Op 31 maart 2009 vond aan de Nieuweweg in Tienhoven een dodelijk ongeluk plaats. Een motorrijdster en passagier vielen toen ze over hobbels in de weg reden, vervolgens schoven zijn onder een tegemoetkomende auto.

Er zat aan de weg al een voorgeschiedenis vast. Voor 2009 was de gemeente door buurtbewoners als gewaarschuwd voor de weg. Op 1 maart 2009 was ook al een motorrijder ten val gekomen. Toen liep het goed af maar de motorrijders op 31 maart hadden niet zoveel geluk.

De maximumsnelheid op de weg bedroeg 60 km. Uit onderzoek door de politie blijkt dat bij snelheden boven de 30 km een motorfiets bijna niet meer te controleren is. Ook zijn er diverse getuigenverklaringen die onderschrijven dat de hobbel in de weg oorzaak van het ongeluk was.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
Allereerst oordeelt de rechtbank dat ,rekening houdend met politie-analyse en getuigenverklaringen, de gereden snelheid tussen minimaal 56 km/h en maximaal 70 kilometer per uur heeft gelegen. De snelheid was echter niet dusdanig hoog dat dit meebrengt dat het ongeval niet redelijkerwijs aan het rijden over de hobbels kan worden toegerekend. [rov. 5.3.4.2.]

De verdediging wijst op het rapport van deskundige Fitters waarin als mogelijke alternatieve oorzaken van het ongeval eventuele instabiliteit van de duopassagier, al dan niet in combinatie met paniekremming, en het gebruik van alcohol worden genoemd.

De rechtbank stelt vast dat uit het dossier niets bekend is over de wijze waarop de duopassagier zat.Tevens is in het dossier geen aanwijzing te vinden waaruit volgt dat de passagier zich niet goed zou hebben vastgehouden of niet goed op de motorfiets zou hebben gezeten. Dat de politie-agenten bij hun rijproef niet loskwamen van de motorfiets is geen argument. Het ging hier om getrainde agenten die bovendien wisten dat zij over de hobbel zouden rijden.[rov. 5.3.4.3]

Voor de rechtbank is niet onomstotelijk vast komen te staan dat paniekremming de oorzaak was van het ongeluk. Het verlies van de controle over de motorfiets een gevolg is van het overrijden van de hobbels. Eventueel daarop volgende paniekremming vindt dus ook haar oorzaak in de slechte staat van het wegdek. Ook indien sprake was van een paniekremming is (en blijft) het daarom redelijk om het plaatsgevonden ongeval aan de hobbels in het wegdek toe te rekenen.[rov. 5.3.4.1.]

Gelet op de bevindingen van de politie met betrekking tot de gevonden fles rosé en de bekertjes en getuigenverklaringen staat vast dat de slachtoffers kort voor het ongeval alcoholhoudende drank hebben genuttigd. De rechtbank neemt echter aan dat de gebruikte hoeveelheid alcoholhoudende drank zo gering is geweest dat geen sprake was van beslissende invloed op rijgedrag en of het vasthouden van de passagier.[rov. 5.3.4.4.]

Na begin maart 2009 had de gemeente verkeersmaatregelen kunnen en moeten nemen om de verkeerssituatie te verbeteren. Tot de opties behoorden het gevaarlijke weggedeelte afzetten, of het plaatsen van waarschuwingsborden of verlagen van de maximumsnelheid. Nu dit niet gedaan is, is er een direct verband tussen het verongelukken van de motorrijders en de nalatigheid van de gemeente. [rov. 7]

De nalatigheid van de gemeente en het verband met het ongeluk zijn daarmee bewezen. De enige vraag die nog moet worden opgelost is die van eventuele immuniteit van de gemeente.

Immuniteit van de gemeente:
De gemeente geniet immuniteit waar het gaat om haar exclusieve bestuurstaken. Voor zover aan het nalaten der gemeente enige besluitvorming ten grondslag heeft gelegen, heeft die plaatsgevonden op het niveau van inspectie/meting, beoordeling van verkeersrisico’s en (het niet uitvoeren van) tijdelijke noodoplossingen. Dit zijn alle terreinen waarop de gemeente derden kan inschakelen, terreinen waarop geen sprake is van aan de overheid voorbehouden besluitvorming of handelen. De gemeente geniet dus geen immuniteit.

Of derden op dezelfde manier als gemeente hadden kunnen besluiten tot het egaliseren van de weg, is onduidelijk. De rechtbank spreekt daarom op dit onderdeel vrij. De rechtbank zag geen noodzaak om dit nader uit te zoeken omdat de schuld toch al vastgesteld is met het nalaten van verkeersmaatregelen.[rov. 5.3.7.2.]

De gemeente wordt schuldig bevonden en krijgt een geldboete opgelegd van € 22.500,- waarvan € 7.500,- voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Conclusie:
Het vervolgen van overheden an sich is al een zeldzame zaak. Het feit dat een gemeente is veroordeeld voor nalatigheid bij het wegwerken van achterstallig onderhoud is dan ook een absoluut unicum.

In economisch ongunstige tijden wordt ook bij lagere overheden de broekriem flink aangehaald en het is dan ook niet ongebruikelijk dat sommige dingen als onderhoud van wegen wat wordt uitgesteld. Als daardoor gevaarlijke situaties ontstaan dan kan een gemeente echter behoorlijke problemen krijgen.

Vrijwel de enige strafsanctie die een gemeente kan krijgen is een geldboete. Het is immers niet doenlijk om een gemeente fysiek in de cel te stoppen. Er wil nog wel eens wat lacherig gedaan worden over het boetebedrag wat een gemeente neer moet leggen maar dat is nog niet alles. Ook voor een gemeente is geld een schaars goed. De echte angel zit voor gemeentes in het risico op civiele claims en daar gaan heel wat grotere bedragen mee gepaard.

Zowel lagere overheden als rechtspersonen zullen in de voorzienbare toekomst waarschijnlijk en merkwaardige verhouding blijven hebben met het strafrecht. Strafrecht is immers in haar kern iets wat altijd is gericht op natuurlijke personen. Dingen als “diefstal” (niet de strafrechtelijke variant maar simpelweg het onrechtmatig toeëigenen van geld of goederen) door een bedrijf kan altijd gemakkelijker worden gehandhaafd door het civiele recht met bijvoorbeeld acties als onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad.

Bron:
LJN: BY5595, Rechtbank Utrecht
Gemeente Stichtse Vecht schuldig aan dodelijk motorongeval via rechtspraak.nl
Gemeente veroordeeld om dodelijke bobbelwegvia rtl.nl