Het is vandaag oudejaarsdag en dat betekent dat het tijd is voor de jaarlijkse traditie van legallife om alle artikelen over nieuwe regelgeving op een rijtje te zetten. Het is een lekker kort artikeltje met toch veel nuttige informatie.

Bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu gaat het nodige veranderen. Veranderende regelgeving IenM vanaf 1 januari 2013

Op 1 januari gaat de raamwet Dieren in met de nodige bepalingen over diergeneesmiddelen en diervoeders.

De verhuurderheffing is voorlopig tot 2013 beperkt.

De hypotheekvoorwaarden voor starters worden versoepeld.

Er vinden per 1 januari ook de nodige cijfermatige wijzigingen plaats in de Rijksbelastingen.

Daarnaast treden er de nodige wetten in werking op het vlak van strafrecht, procesrecht, notariaat, brandweer enzovoorts.

Ook in sociale verzekeringen gaan veranderingen plaatsvinden.

Dat was het dan weer voor oudejaarsdag.

Nu naar de oliebollen en een goede jaarwisseling gewenst!

Het is sinds de modernisering van het vergunningsstelsel onder voorwaarden mogelijk om te bouwen zonder te beschikken over een vergunning. Om vergunningvrij te kunnen bouwen in een achtererfgebied geldt dat het voor ten hoogste 50% bebouwd mag zijn. Hoewel deze regel vrij duidelijk is, is wat precies bij het achtererfgebied hoort nog wel eens onderwerp van discussie. Van brandgangen weten we sinds vorig jaar dat ze niet bij het achtererf horen, maar hoe zit dat met een voetpad?

Vergunningvrij bouwen:
Alvorens verder te gaan met de zaak, eerst een korte uitleg over de regelgeving. De hoofdregel voor het verkrijgen van vergunningen wordt gegeven in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (Bor) brengt hier een nuancering op aan. In afwijking van de Wabo is geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II, het achtererfgebied valt binnen deze categorie.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II wordt achtererfgebied gedefinieerd als: erf aan de achterkant en de niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijkant, op meer dan 1 m van de voorkant, van het hoofdgebouw.

De feiten:
Het strijdpunt is eigenlijk bijzonder eenvoudig. Aan de achterzijde van een woning ligt een tuin met een schuur. Achter die schuur is een voetpad wat van de bewoner is maar door omwonenden wordt gebruikt vanwege een recht van overpad wat er op rust. De gemeente weigert handhavend op te treden tegen bouwwerkzaamheden die plaatsvinden omdat ze volgens haar binnen de vergunningvrije regeling vallen. Een appellant is het daar niet mee eens.

Twistpunt daarbij is of de oppervlakte van het voetpad wel of niet moet worden meegerekend. De gemeente vindt van wel en de appellant vindt van niet. De rechtbank Amsterdam stelde eerder de appellant in het gelijk.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
Uit een bestemmingsplan kan volgen dat bepaalde verder van het hoofdgebouw afgelegen delen van een perceel niet als erf aangemerkt kunnen worden. Blijkens de plankaart rust op het deel van het perceel dat achter de schuur is gelegen, waaronder het voetpad, ook de bestemming “Woningen met tuinen en erven”.

Dat heeft tot gevolg dat de bestemming niet in de weg staat aan het gebruik van het achterste deel van het perceel als erf. Het gedeelte van het perceel dat achter de schuur ligt, is direct bij het hoofdgebouw gelegen en feitelijk ingericht ten dienste van het gebruik van de woning overeenkomstig artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor. Derhalve heeft de gemeente terecht geoordeeld dat het achtererfgebied voor niet meer dan 50% is bebouwd.

Conclusie:
De gemeente wordt in het gelijk gesteld. Het voetpad hoort tot het achtererfgebied. De bestemming staat niet in de weg aan gebruik als erf en het voetpad staat feitelijk ten dienste van het gebruik van de woning.

Het feit dat ook omwonenden van het voetpad gebruik maken en dat er een recht van overpad op is gevestigd, maakt verder niet uit.

Bron:
LJN: BY7347, Raad van State

De regelgeving rondom cookies gaat ietwat aangepast worden waarmee het leven voor veel webmasters ietwat aangenamer gaat worden. In het kader van ‘analytics’, zijnde het verkrijgen van inzicht het gebruik van de site, is er binnenkort geen aparte toestemming meer nodig voor het gebruik van first party analytics cookies.

Weinig onderscheid naar cookies in regelgeving:
Momenteel zijn alle cookies voor de wetgeving zo ongeveer één pot nat. Er wordt enkel onderscheid gemaakt tussen functionele cookies en de niet-functionele cookies. Functionele cookies zijn cookies waarbij het uitsluitend doel van de cookie is de uitvoering van de verzending van communicatie, waarbij dit alleen mag indien verzending niet mogelijk is zonder cookies.

Voor het overige maken criteria als first party, third party, puur registrerend, keuzevastleggend etc. allemaal niet uit. Als je niet kunt motiveren waarom het cookie technisch noodzakelijk is; dan is toestemming nodig. Het maakt het er niet gemakkelijker op dat cookies vaak naar hun aard voor meerder doelen kunnen worden ingezet dus derhalve

Tijdens het algemeen overleg van 21 november met de Vaste
commissie voor Economische Zaken werd voorgesteld om first party analytische cookies niet langer te laten vallen onder het toestemmingsvereiste. First party analytische cookies zijn cookies waarmee uitsluitend gegevens over het gebruik van de eigen website worden verzameld ten behoeve van het verbeteren van de
werking van die website. Cookies uit eigen hand, in eigen beheer dus.

Er worden daarbij nog wel wat randvoorwaarden gesteld om er voor te zorgen dat de wet niet al te makkelijk ontdoken kan worden. Zo moet het gaan om geanonimiseerde gegevensverzameling en mogen de gegevens niet met derden worden gedeeld. Anders zou de doelstelling van de wet, het beschermen van privacy, wel erg gemakkelijk ontdoken kunnen worden.

Ratio achter deze wijziging is dat first party analytics het gebruiksgemak kunnen verbeteren en zo bijdragen aan verbetering van de kwaliteit en levering van diensten van de informatiemaatschappij.

De minister gaat op korte termijn kijken met de OPTA de voorwaarden waaraan moet worden voldaan verder uitwerken. Daarna zal de OPTA de voorwaarden publiceren op haar site.

Impact voor webmasters:
Dit verhaal staat weliswaar mooi op papier met nog steeds alle mooie doelstellingen, maar heeft deze wijziging zin? In de praktijk is een aanzienlijk gedeelte van analytics cookies third party. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het zeer populaire Google Analytics (voor zover de cookiegebaseerde variant wordt gehanteerd). Voor gebruikers van dergelijke trackingmethodes verandert er dus niets.

Daarnaast blijft nog steeds het vraagstuk staan wie eigenlijk precies toestemming moet vragen aan de gebruiker. Is dit de third party omdat dat de partij is die het cookie feitelijk opstuurt? Dat sluit aan bij de tekst van 11.7a lid 1 Telecommunicatiewet. “Een ieder die gegevens wil opslaan” moet hiervoor toestemming hebben.

Aan de andere kant blijft net zo goed verdedigbaar dat de first party, zijnde de webmaster, voor toestemming moet vragen. Hij is immers eindverantwoordelijke voor het beheer van de site en gaat ook over de beslissing om de code van de third party cookies al dan niet op te nemen.

Het is nog aafwachten hoe de richtlijnen van de OPTA uit zullen vallen. Misschien wordt het een heel hanteerbare regeling waarmee ook niet-professionele webbeheerders prima uit de voeten kunnen. Dat neemt echter niet weg dat het maar zeer de vraag of is deze regeling daadwerkelijk veel toegevoegde waarde heeft.

Conclusie:
Voor het merendeel van de webmasters en soms ook gebruikers blijft de cookiewet een probleem. Tegenwoordig heeft jan en alleman een blog (ja, ik weet dat ik daar ook onder val) maar de meesten hebben eenvoudigweg niet de technische kennis en het inzicht om vast te stellen of het om first of third party cookies gaat. Daarom blijft het handig om voor iedere webmaster die ook maar mogelijkerwijs enige vorm van cookie gebruikt, toestemming te vragen.

Nog los daarvan blijft de wetgeving eenvoudigweg een papieren tijger nu het voor iedereen die het per sé wil gemakkelijk blijft om de wet te omzeilen met behulp van andere technische methodes dan cookies. Voor alle andere problemen met de wet in huidige vorm verwijs ik naar het vorige artikel hierover op legallife

Bron:
Kamerbrief over analytische cookies en artikel 11.7a van de Telecommunicatiewetvia rijksoverheid.nl

Vandaag een uitermate korte boodschap van legallife:

Fijne kerstdagen

Ga lekker genieten van kerststol, het feit dat je niet hoeft te werken en doe niet mee aan het fenomeen kerststress.

Momenteel horen we er niet veel meer over maar gastouders en de bekostiging door de Staat waren een goed jaar geleden onderwerp van de debat. Het gebruik van gastouders, vaak opa en oma en soms ‘gastouderbureaus’, leende zich voor allerlei leuke fiscale constructies. Waar het binnen de familie bleef, kon een leuke constructie worden verzonnen om de verplichte eigen bijdrage te ontwijken. Voorwaarde is dan wel dat de gemaakte afspraken goed worden vastgelegd want anders vordert de Belastingdienst alles terug. Dit verschijnsel deed zich voor in onderhavige zaak die diende bij de Raad van State.

De feiten en de constructie:
Artikel 5, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko) geeft een ouder aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk, indien het betreft kinderopvang in een geregistreerd kindercentrum of gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau. De hoogte van de kinderopvangtoeslag is afhankelijk van een aantal factoren waaronder het aantal uren opvang en het soort opvang. Het is eigenlijk een voorschot op de verplichte eigen bijdrage voor kinderopvang. Het voorschot kan, indien nodig, worden herzien en dit kan een terugvordering tot gevolg hebben.

Een handige fiscale constructie is dan om via een gastouderbureau een overeenkomst te sluiten waarbij opa of oma worden opgenomen als gastouder en waarin opa of oma de verplichte eigen bijdrage terugschenkt aan de ouder. Opa of oma passen dan op het kind (wat ze wellicht toch al zouden doen), de ouders hoeven feitelijk de verplichte eigen bijdrage niet te betalen en ze krijgen een tegemoetkoming in de kosten van de Staat.

Appellant maakte van deze constructie gebruik en sloot een overeenkomst, met schenkingsbeding van gastouder te zijner gunste, met gastouderbureau de Appelbloesem en heeft over 2009 aanzienlijke voorschotten ontvangen. De Belastingdienst stelde vervolgens de voorschotten over 2009 vast op nihil. Dat betekent dat de appellant een aanzienlijk bedrag moet terugbetalen. Hier was hij het niet mee eens en stapte naar de rechter alwaar hij ongelijk kreeg. Nu ligt de zaak bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Standpunt appellant:
De appellant stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Belastingdienst zich op het standpunt kon stellen dat hij geen recht heeft op kinderopvangtoeslag. Het ontbreken van betaalbewijzen van de eigen bijdrage is het gevolg van de de terugschenkclausule in de overeenkomst en deze afspraak is niet onrechtmatig. Voorts zou tenminste recht hebben op kinderopvangtoeslag voor zover dat wel aantoonbaar is betaald. Tot slot zou de Belastingdienst op de hoogte zijn van de werkwijze van De Appelbloesem en desondanks voorschotten toekennen. Daardoor mocht hij erop vertrouwen dat de kinderopvangtoeslag dezelfde hoogte zou hebben als de verleende voorschotten.[rov. 3.]

Standpunt Belastingdienst:
De Belastingdienst stelt dat niet aannemelijk is gemaakt dat appellant kosten voor kinderopvang heeft gemaakt. Uit overgelegde bankafschriften blijkt dat hij slechts de tegemoetkoming in de kinderopvangtoeslag heeft doorgestort naar de gastouder en niet ook eigen een bijdrage heeft betaald. Daarnaast is niet aannemelijk gemaakt dat uitvoering is gegeven aan de kinderopvangovereenkomst, waarin is opgenomen dat de gastouder aan hem een bedrag schenkt ter hoogte van de door hem aan de gastouder verschuldigde eigen bijdrage voor kinderopvang. [rov. 2]

Overwegingen en oordeel rechter:
Uit de wet en vaste rechtspraak volgt dat degene die kinderopvangtoeslag ontvangt moet kunnen aantonen dat hij kosten voor kinderopvang heeft gemaakt en wat de hoogte is van deze kosten.

In geschil is of aannemelijk is gemaakt, dat de kosten zoals deze in de jaaropgave 2009 van gastouderbureau De Appelbloesem zijn opgenomen en waarop de toeslag is gebaseerd, zijn betaald. Uit de jaaropgave volgt dat de te betalen vergoeding aan de gastouder € 9.275,00 beliep. Er is echter maar € 7.276,00 aan de gastouder betaald. Appellant heeft niet aangetoond dat hij het resterende bedrag van € 1.999,00 ook heeft betaald.

Appellant stelt dat het bedrag aan hem is geschonken en met gesloten beurzen is verrekend als in artikel 6:127 lid 1 BW. Dit artikel stelt dat wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop teniet gaan.

De constructie van schenking en verrekening met gesloten beurzen is an sich niet in strijd met de wet. Uit artikel 7:175 lid 1 BW volgt dat schenking een overeenkomst om niet is, waarbij er verrekening van de ene partij plaatsvindt en verarming van de andere. De overeenkomst van de appellant is gesloten tussen het gastouderbureau en appellant, en niet tussen de gastouder als schenker en appellant als begiftigde van de schenking. Bijkomend gevolg is dat met die overeenkomst niet kan worden aangetoond dat er een schenking heeft plaatsgevonden tussen appellant en de gastouder.

Appellant kon evenmin op een andere manier aantonen dat de in de overeenkomst opgenomen kosten voor de gastouder geheel zijn voldaan. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de Belastingdienst het voorschot kinderopvangtoeslag terecht heeft herzien en op nihil heeft gesteld.

Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard.

Conclusie:
De terugschenkconstructie is op zichzelf beschouwd volstrekt geen probleem. Voorwaarde daarbij is wel dat de juiste overeenkomst met de juiste partij wordt gesloten. Een terugschenk clausule hoort in een overeenkomst met de gastouder zelf en niet in de overeenkomst met het gastouderbureau (mogelijke uitzonderingen daargelaten). Dit is ook precies de reden waarom het aan te raden is om het hele bedrag te betalen en terug te betalen in plaats van met gesloten beurzen te verrekenen. Dat levert altijd nog aantoonbare kasstromen op en dan was aantoonbaar geweest dat de eigen bijdrage betaald was. Nu moet appellant het volledige voorschot over 2009 terugbetalen en dat gaat in de papieren lopen.

Bron:
LJN: BY6772, Raad van State