In februari is de Commissie inkomstenbelasting en toeslagen, ook wel Commissie Dijkhuizen genoemd, ingesteld. De kern van de opdracht was om na te gaan of verschillende belastingfaciliteiten zouden kunnen worden afgeschaft teneinde een vlakke(re) tariefstructuur te realiseren. Ook een verschuiving van de belastingdruk
van directe naar indirecte belastingen mocht daarbij betrokken worden en uiteraard moest het stelsel liefst eenvoudiger worden. Dit alles onder de voorwaarde van budgettaire neutraliteit.

Waarom sleutelen aan het belastingstelsel:
De Commissie Dijkhuizen ziet mogelijkheden om flink te gaan sleutelen aan het belastingstelsel. Allereerst begint zij met een vijftal redenen waarom herziening van het belastingstelsel nuttig is

  1. De arbeidsparticipatie: deze wordt beïnvloed door de inkomstenbelasting en toeslagen. In de regel beperken de belastingen en toeslagen de mate waarin mensen zich aanbieden op de arbeidsmarkt. Een vereenvoudiging kan dit negatieve effect indammen en de arbeidsparticipatie vergroten.
  2. Financiële markten: het stelsel draagt eraan bij dat de situatie op de financiële markten in
    Nederland afwijkt van die in andere eurolanden. Nederlandse huishoudens hebben zowel erg hoge hypotheekschulden als erg hoge pensioenbesparingen. Door de prikkel weg te nemen om de hypotheekschuld te maximaliseren wordt de
    financieringsbehoefte van banken kleiner. Anderzijds kan ook een beperking van de fiscaal gefaciliteerde pensioenopbouw de financieringsbehoefte van banken verkleinen, doordat huishoudens dan meer geld beschikbaar hebben voor vrije besparingen en voor het aflossen van de hypotheek.
  3. De woningmarkt: deze ligt helemaal lam in Nederland. De koopmarkt en de huurmarkt zullen pas weer goed gaan functioneren als de benodigde duidelijkheid komt over de toekomst van de fiscale behandeling van de eigen woning, de hypotheekregelgeving, de huurtoeslag en de huurregulering.
  4. Complexiteit voor de burger: iedereen moet éénmaal per jaar zijn belastingaangifte (laten) invullen. Een vereenvoudiging van het stelsel betekent dat sneller zichtbaar is of je als burger ergens wel of geen recht op hebt.
  5. Robuuste belastingopbrengst: het is belangrijk dat de belastingopbrengst een stabiel patroon heeft. Dit voorkomt dat in de toekomst plotseling moet worden bijgestuurd met belastingverhogingen of bezuinigingen.

De maatregelen:
De Commissie Dijkhuizen ziet mogelijkheden om de tarieven voor de inkomstenbelasting te verlagen, meer werk te creëren en de huizenmarkt weer op gang te brengen. Dit kan door de opbrengsten van lastenverzwarende maatregelen (door het schrappen van aftrekposten) die zij voorstelt direct weer voor 100% terug te geven in de vorm van tariefverlaging. Volgens het CPB zijn de koopkrachteffecten verwaarloosbaar. Er gaat dus niet één specifieke groep bijzonder op vooruit of op achteruit waar het gaat om koopkracht.

De belastingheffing wordt sterk vereenvoudigd waarbij de structuur met drie boxen en heffingskortingen overeind blijft. De commissie wil van 4 schijven naar twee schijven van 37% en 49%. Het aantal belastingplichtigen dat onder de laagste belastingschijf valt, verdubbelt van krap 6 miljoen naar bijna 12 miljoen mensen, dat wil zeggen 93% van alle belastingplichtigen. De resterende 1 miljoen belastingplichtigen vallen in de schijf van 49%.

Een tweede maatregel is een verschuiving naar indirecte belastingen. In verhouding tot directe belastingen hebben indirecte belastingen zoals de BTW in principe een minder verstorende werking op de economie. De BTW heeft geen verstorende invloed op de beslissing om te sparen of te investeren, op productiepatronen, op de handel en op de concurrentiekracht. Er zou echter ook aan de BTW nog behoorlijk wat gesleuteld moeten worden. De BTW bevat nu veel vrijstellingen en verlaagde tarieven die leiden tot hogere complexiteit, hogere administratieve lasten, hogere uitvoeringskosten en verstoring van consumptiepatronen. De argumenten om die vrijstellingen en verlaagde tarieven te houden zijn zwak en meest herverdelingsargumenten waarvan de vraag is of ze nog geldig zijn.

Eenzelfde soort probleem heeft de inkomstenbelasting met de wildgroei aan heffingskortingen. Het is mogelijk hier flink in te snoeien en de regelingen te stroomlijnen. Hierdoor wordt het stelsel overzichtelijker en makkelijker bruikbaar. De kosten worden direct teruggegeven in de tariefsverlaging en vereenvoudiging naar twee schijven. De commissie wil hiermee het rondpompen van geld verminderen.

Uiteindelijk wordt het op deze manier ook lonender om te gaan werken en kan de arbeidsparticipatie omhoog. Overigens gaan voor ouderen ook de nodige veranderingen komen. De vergrijzing brengt steeds verder oplopende kosten met zich. Ook worden aanstaande groepen ouderen steeds welvarender. Zowel de inkomens- als de vermogenssituatie van de huidige groep 65- tot 70-jarigen inmiddels gemiddeld beter dan van alle inkomens beneden de 50 jaar. Daarom wordt van ouderen met een hoger inkomen langs geleidelijke weg eenzelfde belastingbijdrage gevraagd als van jongere generaties.

Tot slot dan nog de huizenmarkt en in het verlengde daarvan de financiële markten. De woningmarkt dient ingrijpend gereviseerd te worden en er moet een integrale aanpak zijn voor zowel de huurmarkt als de koopmarkt. De (fiscale) subsidies dienen aanzienlijk te worden verminderd zodat meer marktwerking ontstaat. Bestaande en nieuwe gevallen worden fiscaal gelijk behandeld. Een aflossing wordt daarbij niet fiscaal verplicht, maar de renteaftrek wordt geleidelijk gedurende de looptijd via een (forfaitair) annuïtair schema te verminderd. De renteaftrek vindt vervolgens plaats tegen het tarief van de nieuwe eerste schijf. Rente op restschulden wordt fiscaal aftrekbaar gemaakt. Om de doorstroming te bevorderen wordt de overdrachtsbelasting volledig afgeschaft.

Ten aanzien van de huursector is het advies deze geleidelijk meer marktconform te maken en de opbrengst in te zetten voor lastenverlichting.

Conclusie:
Het is een nogal omvangrijk pakket maatregelen wat de Commissie Dijkhuizen voorstelt. Het is haast jammer dat niet dingen als vennootschapsbelasting ook onder de periferie van hun opdracht valt. Deze plannen zijn an sich zeer goed. Alle voornoemde problemen worden aangepakt en het belastingstelsel wordt een stuk overzichtelijker en eenvoudiger. Het is echter maar zeer de vraag wat de politiek hiervan precies gaat maken. Het risico is dat slechts elementen worden overgenomen en andere door de shredder omdat ze niet ‘sociaal’ zijn of dergelijke redenen. Zo zal VVD minder dan gecharmeerd zijn van het voorstel dat de hypotheekrente aftrek flink op de schop gaat.

Gelukkig biedt het voorgestelde stelsel de mogelijkheid om accenten te leggen op dat waar de politiek de voorkeur voor heeft. Sowieso zal de Commissie haar definitieve rapport pas presenteren in het voorjaar van 2013. Tegen die tijd staan de neuzen misschien alweer een andere richting in.

Bron:
Interimrapport Commissie inkomstenbelasting en toeslagen
Commissie Van Dijkhuizen: lagere tarieven inkomstenbelasting en meer werkgelegenheid via rijksoverheid.nl

De Hoge Raad heeft sinds een paar maanden de mogelijkheid om op grond van artikel 80a RO een zaak niet-ontvankelijk te verklaren. Deze specifieke maatregel moet de werkdruk van de Hoge Raad helpen verminderen. De mogelijkheid van afdoening met artikel 81 RO voldeed al enige tijd niet meer. Het mechanisme van 80a RO maakt selectie aan de poort mogelijk. De Hoge Raad heeft er bepaald geen gras over laten groeien en heeft er al gebruik van gemaakt in strafzaken. Om precies te zijn is er op 11 september in een viertal zaken een overzichtsvonnis gewezen wat telkenmale op hetzelfde neerkomt. Op 28 september is 80a RO voor het eerst gebruikt in een civiele zaak. Daarmee is het de hoogste tijd om eens te kijken hoe de vlag er nu bij hangt.

Artikel 80a RO:
Artikel 80a RO geeft de Hoge Raad de mogelijkheid om zaken te weren door ze niet-ontvankelijk te verklaren. Dit kan op twee gronden: de eerste mogelijkheid is dat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. De tweede grond is dat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad moet wel eerst kennis hebben genomen van het standpunt van de procureur-generaal.

Deze cassatiegrond komt naast reeds bestaande gronden voor niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep, zoals het niet-openstaan van beroep in cassatie, het niet-tijdig instellen van het beroep en het niet (tijdig) indienen van een schriftuur houdende middelen van cassatie.

Hoewel de eerste uitspraken met afdoening middels artikel 80a afkomstig zijn van de strafkamer van de Hoge Raad, bevatten zij een aantal gegevens die ook voor de civiele cassatiepraktijk van belang kunnen zijn.

De strafrechtelijke arresten:

Klaarblijkelijk onvoldoende belang:
In rov. 2.2.3. noemt de HR een aantal gronden waarbij iemand onvoldoende belang heeft bij een cassatie. Deze gronden zijn (weinig verrassend) sterk strafrechtelijk georiënteerd. Het gaat hierbij met name om gronden die voor 1 juli 2012 grond vormden voor vernietiging, maar die zich thans lenen voor toepassing van art. 80a RO.
Daarbij valt te denken aan het verzuim op de voet van art. 353 Sv te beslissen over het beslag en het verzuim de zaak op de voet van art. 495b, eerste lid, Sv achter gesloten deuren te behandelen, terwijl de verdachte ten tijde van die behandeling meerderjarig was.

Een voorbeeld wat wel ook belang heeft in de civiele praktijk wordt genoemd in rov. 2.2.4. Het gaat dan om het instellen van een beroep dat enkel ertoe strekt te klagen dat de redelijke termijn in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit wordt in de uitspraak niet uitgebreid behandeld waarschijnlijk omdat het in de MvT al is gebeurd.

Klachten die klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden:
De Hoge Raad heeft een behoorlijke aanval van inspiratie gehad van alle klachten die klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Dit is nog in aanvulling op de gronden die al in het MvT werden genoemd. De cassatieadvocaat krijgt van de Hoge Raad in rov. 2.3.2. een complete lijst van klachten die beter gemijd kunnen worden.

Aan de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden kunnen verder worden toegevoegd klachten die evident kansloos zijn omdat zij

  • zijn gericht tegen andere handelingen of beslissingen dan de in art. 78 RO genoemde, en/of
  • enkel vertogen van feitelijke aard behelzen, en/of
  • steunen op feiten die in cassatie niet vaststaan en/of waarop in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan, en/of
  • berusten op een verkeerde lezing van de bestreden beslissing, en/of
  • een tardief verweer behelzen, en/of
  • betrekking hebben op bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg begane vormverzuimen waarop bij de behandeling van het appel geen beroep is gedaan, en/of
  • eisen stellen die het recht niet kent, en/of
  • zich keren tegen een overweging ten overvloede, en/of
  • zijn gericht tegen een geenszins onbegrijpelijk oordeel van feitelijke aard, en/of
  • opkomen tegen een geenszins onbegrijpelijke motivering betreffende de verwerping van een verweer, en/of
  • zich keren tegen de motivering van een juist rechtsoordeel dan wel (het ontbreken van) de motivering van de verwerping van een verweer dat hoe dan ook niet kan slagen, en/of
  • betrekking hebben op een onmiskenbare misslag of schrijffout in de bestreden uitspraak of het proces-verbaal van de terechtzitting, en/of
  • opkomen tegen een geenszins onbegrijpelijk oordeel omtrent de betekening der dagvaarding en/of de ontvankelijkheid van het hoger beroep, en/of
  • zich keren tegen een geenszins onbegrijpelijke motivering betreffende de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen en/of deskundigen, onderscheidenlijk een verzoek met betrekking tot een tegenonderzoek dan wel een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak, en/of
  • blijk geven van miskenning van de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter met betrekking tot de bewijsvoering en de straftoemeting, en/of
  • blijk geven van miskenning van de vrijheid van de feitenrechter met betrekking tot de uitleg van verklaringen en processtukken.

Het moge duidelijk zijn dat een aanzienlijke hoeveelheid van deze gronden een-op-een naar het civiele recht te transponeren is. Verderop is daar een voorbeeld van te zien bij de behandeling van de civiele zaak.

De verhouding tussen artikel 80a RO en 81 RO:
Het is goed mogelijk dat een ingesteld beroep zowel klachten bevat die voor afdoening middels 80a RO in aanmerking komen, als klachten die niet voor afdoening middels 80a RO in aanmerking komen. Indien een beroep slechts klachten bevat als bedoeld in rov. 2.3.2. zal afdoening middels 80a RO plaatsvinden. A contrario kan hieruit afgeleid worden dat bij een beroep waarin ook klachten worden geformuleerd die de selectie aan de poort wél kunnen doorstaan, afdoening via de reguliere methode plaats zal vinden. Artikel 80a RO voorziet namelijk niet in een gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring.

Klachten die eigenlijk voor afdoening middels artikel 80a in aanmerking komen zullen dan via artikel 81 RO de deur worden gewezen. (rov. 2.4.1. en 2.4.2.)

Overgangsrecht:
Opvallend is dat de Hoge Raad zelf een regeling van “overgangsrecht” construeert. In rov. 2.8 begint zij met de constatering dat de wet zelf geen overgangsrecht formuleert. Het MvT vermeldt wel dat na inwerkingtreding van het wetsvoorstel artikel 80a Wet RO onmiddellijk kan worden toegepast. De geformuleerde regeling geldt in ieder geval voor de strafkamer van de Hoge Raad en het is aannemelijk, doch niet zeker, dat de civiele kamer deze lijn zal volgen.

De Hoge Raad zal artikel 80a RO eerst toepassen in zaken waarin de cassatieschriftuur is ingekomen op of na 1 juli 2012. Daarnaast zal de Hoge Raad terughoudend zijn in zaken waarin de cassatieschriftuur vóór 1 oktober 2012 is ingekomen.

Het civiele vonnis:

Summiere motivatie:
Op 28 september heeft de Hoge Raad voor het eerst in een civiele zaak een beroep niet-ontvankelijk verklaard ingevolge artikel 80a RO omdat de aangevoerde klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Het draaide om iemand die niet toegelaten werd tot de wettelijke schuldsanering voor natuurlijke personen omdat een aanzienlijk deel van de schulden niet te goeder trouw is ontstaan.

De Hoge Raad knipt en scheert het cassatieschrift met de enkele motivering dat: de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. en verwijst voor het overige naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1.

Conclusie Advocaat-Generaal:
De conclusie van de A-G geeft gelukkig een wat duidelijker beeld over waarom het beroep niet-ontvankelijk is verklaard. Een eerste element vindt geen steun in het recht. Of een natuurlijke persoon de kans dient te krijgen om weer met een schone lei verder te kunnen gaan, hangt af van wettelijke voorwaarden voor toelating de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Een tweede element betreft de vraag of het bestedingspatroon te maken heeft met de zorg voor haar gehandicapte kind. Dat is een vraag van feitelijke aard en kan dus niet in cassatie voor het eerst aan de orde worden gesteld.

Hiermee worden twee gronden aangedragen die de Hoge Raad dus heeft geschaard onder de noemer evident kansloos. Klachten die eisen stellen die het recht niet kent en klachten aangaande feitelijke vraagstukken worden beiden expliciet genoemd in bovenstaand citaat uit het strafrechtelijke arrest.

Conclusie:

De Hoge Raad maakt voortvarend gebruik van het nieuwe artikel. Dat viel ook wel in de lijn der verwachting want de Hoge Raad kampt al jaren met een hoge werkdruk en dit is een ideaal middel om snel verlichting te bieden. Het is opvallend dat de Hoge Raad zelf in plaats van de politiek een overgangsregeling schept. Dat is billijk omdat indieners van cassatieschriften op deze manier drie maanden de tijd hebben gehad om zich in te stellen op de nieuwe manier van werken. Indieners van cassatieschriften hebben in het strafrechtelijke overzichtsvonnis ook een mooie lijst gekregen van klachten waarvoor zeker is dat artikel 80a gebruikt zal gaan worden.

Ik verwacht dat het gebruik van artikel 80a een behoorlijke vlucht zal nemen en dat deze eerste uitspraken slechts het begin zijn.

Bron:
LJN: BX0132, Hoge Raadvia rechtspraak.nl (strafrechtelijk)
LJN: BX0129, Hoge Raad via rechtspraak.nl (strafrechtelijk)
LJN: BX0146, Hoge Raad via rechtspraak.nl (strafrechtelijk)
LJN: BX7004, Hoge Raad via rechtspraak.nl (strafrechtelijk)
LJN: BX5792, Hoge Raad via rechtspraak.nl (civielrechtelijk)
Eerste toepassing art. 80a RO in civiele zaak via cassatieblog.nl

Cybercrime is een ernstig probleem met potentieel ernstige gevolgen. Denk bijvoorbeeld aan de problematiek rondom Diginotar of phishing naar bankgegevens en andere vormen van identiteitsfraude. Het is logisch dat opsporingsinstanties en overheid staan te trappelen om hier wat aan te doen. Demissionair minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft daarvoor deze week een brief ingediend bij de Tweede Kamer met enkele maatregelen daartoe. Het is echter maar zeer de vraag of de voorgestelde middelen proportioneel zijn in verhouding tot de misdrijven.

De voorgestelde maatregelen:
De voorgestelde maatregelen vallen in een viertal categoriën uiteen:

  • Het op afstand binnendringen van geautomatiseerde werken (=computers) en het plaatsen van technische hulpmiddelen (waaronder software) ten behoeve van de opsporing van ernstige vormen van cybercrime;
  • Het op afstand doorzoeken van gegevens die vanuit een geautomatiseerd werk (computer) toegankelijk zijn, ongeacht de locatie van het geautomatiseerde werk waarop die gegevens zijn opgeslagen en met inachtneming van de afspraken en regels over de internationale rechtshulp;
  • Het op afstand ontoegankelijk maken van gegevens die vanuit een geautomatiseerd werk (computer) toegankelijk zijn, ongeacht de locatie van het geautomatiseerde werk waarop die gegevens zijn opgeslagen en met
    inachtneming van de afspraken en regels over de internationale rechtshulp.
  • De strafbaarstelling van het helen van (digitale) gegevens.

Deze voorgestelde maatregelen zijn ingegeven door een aantal maatschappelijke ontwikkelingen. Allereerst is het zeer gecompliceerd is geworden om criminele activiteiten op het internet te traceren omdat het betrekkelijk eenvoudig voor criminelen is om te voorkomen dat digitale sporen kunnen worden gevolgd. Dit kan middels software welke vrij te downloaden is via internet en uitermate effectief is in het tegengaan van traceermethodes. Daarnaast wordt er vaak gebruik gemaakt van de mogelijkheid om gegevens te coderen. De huidige technieken zijn dusdanig goed dat het decoderen met de huidige kennis vaak jaren in beslag zal nemen, ondanks het gebruik van veel computerkracht.

Ten tweede is het vaak lastig om te achterhalen waar gegevens zich precies ter wereld bevinden, mede door het gebruik van bovenstaande anti-traceermethodes. Ook ‘verhuist’ de data vaak het over het internet.

Ten slotte is er de toenemende mate van mobiliteit van geautomatiseerde werken (=ICT apparatuur). De huidige strafrechtelijke definities gaan er vaak van uit dat een apparaat zich op één locatie bevindt maar dat is door de praktijk al lang achterhaald. Laptops doen qua rekenkracht niet langer onder voor desktops en kunnen in een oogwenk verplaatst worden. Voor mobieltjes en tablets geldt exact hetzelfde. Ook door het meer gebruiken van cloud computing zal het steeds moeilijker zijn voor de opsporing om te achterhalen waar gegevens van de desbetreffende
smartphone of tablet op een bepaald moment opgeslagen zijn, terwijl het nog maar de vraag is hoe lang die gegevens daar opgeslagen zijn en daarmee traceerbaar blijven. Een crimineel is door gebruik van cloud computing namelijk niet langer gebonden aan één apparaat of gegevensdrager.

De uitwerking van de maatregelen:
De eerste drie maatregelen kunnen het best in onderlinge samenhang worden bezien. Ten eerste willen opsporingsdiensten graag op afstand een geautomatiseerd werk binnen kunnen dringen. Momenteel biedt artikel 125i Sv biedt de bevoegdheid tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op eengegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. Uit de parlementaire geschiedenis kan
worden afgeleid dat niet toegelaten is om een geautomatiseerd werk op afstand binnen te dringen ten behoeve van de opsporing van ernstige vormen van cybercrime. Dat betekent dat dit artikel nu zo goed als nutteloos is tenzij je een lokatie hebt die doorzocht kan worden en die ook nog binnen je eigen jurisdictie bevindt.

Nadat een opsporingsdienst is binnengedrongen wil zij ook graag informatie kunnen verzamelen (het doorzoeken) en zo nodig gegevens ontoegankelijk kunnen maken om de criminele activiteit een halt toe te kunnen roepen. Dat is an sich niet verwonderlijk maar het plan is nu dat dat moet kunnen waar die gegevens ook ter wereld zijn. Als kan worden vastgesteld waar de gegevens zich bevinden dan moet een rechtshulpverzoek worden ingediend maar indien dit niet het geval is dan zou een opsporingsdienst zonder meer mogen optreden.

De laatste maatregel gaat eigenlijk over een aanpassing van het artikel over heling. Diefstal van digitale gegevens is al reeds verboden maar het doorverkopen van gestolen gegevens (bijvoorbeeld digitaal gestolen creditcardnummers) valt momenteel nog niet onder de Nederlandse omschrijving van heling dus het is nog niet vervolgbaar.

Waarborgen:
Het gaat hier om zware opsporingsmethodes die niet zomaar mogen worden ingezet als het uitkomt. Zeker gezien de inbreuk die daardoor wordt gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van personen, zal steeds een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris dienen te zijn verkregen. Ook zal de bevoegdheid alleen kunnen worden uitgeoefend bij verdenking van strafbare feiten van een aanzienlijke ernst. Als voorbeeld noemt de brief misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis voorzien is of waarop een maximale gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld.

Conclusie:
Eigenlijk zijn alle partijen het wel eens dat cybercrime steviger aangepakt moet worden. Over de wijze waarop bestaat echter nog wel de nodige discussie. Opvallend zijn de voorstellen om de opsporingdiensten de mogelijkheid te geven om overal ter wereld op te treden tegen cybercrime op het moment dat niet kan worden vastgesteld waar de data zich precies bevindt. Dat is gewoon het ronduit schenden van de soevereiniteit van een andere staat. Bovendien is het niet duidelijk wanneer precies voldoende mate gedaan is om te achterhalen waar data zich fysiek bevindt. Laten we stellen dat dit een recept is voor een enorme internationale ruzie op het moment dat iets dergelijks daadwerkelijk gebeurt.

Daarnaast zijn er nog de privacy overwegingen. We hebben het over een nogal aanzienlijke inbreuk op de rechten van iedere burger. Het geven van dit soort bevoegdheden is natuurlijk een hellend vlak en het argument dat je niets te vrezen hebt als je niets te verbergen hebt is zo hol als wat.

Ook wordt nergens gesproken over hoe de verzamelde gegevens worden verwerkt. Gaat de politie een grote database aanleggen met alle gegevens die zij bij elkaar hebben gehackt? Zo ja, hoe wordt die dan beveiligd? Een dergelijk object zou natuurlijk een schatkamer zijn en een goudmijn aan informatie voor kwaadwillende individuen. Over deze en andere vraagstukken gaan de komende maanden de politie, het openbaar ministerie en andere relevante betrokkenen de nadere uitwerking ter hand te nemen die nodig is om op basis daarvan een conceptwetsvoorstel voor te bereiden. De Tweede Kamer lijkt er echter alvast wel wat voor te voelen.

Bron:
Wetgeving bestrijding cybercrime
Overheid wil verdachten cybercrime kunnen hacken via tweakers.net
Kamer steunt hack-plan Opstelten via NOS.nl

Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) heeft aan de Raad van State om advies gevraagd omtrent de hervorming van het pensioenstelsel. Het gaat dan om de mogelijke kaders bij de keuze voor en de minimale vereisten bij de vormgeving van overgangsrecht op het moment dat er sprake is van wijzigen van aanspraken in de socialezekerheidswetgeving dan wel de pensioenwetgeving ten nadele van uitkeringsgerechtigden dan wel potentiële uitkeringsgerechtigden.

Meer specifiek ziet het verzoek om voorlichting op de grenzen die artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM en artikel 17 van het EU-Handvest in het licht van de gevormde jurisprudentie stellen aan het overgangsrecht in het algemeen en aan overgangsrecht bij de sociale zekerheidswetgeving en de pensioenwetgeving in het bijzonder.

Het eigendomsbegrip:
Het eigendomsbegrip zoals dat in de Europese jurisprudentie naar voren komt is aanzienlijk uitgebreider dan het eigendomsbegrip wat we in Nederland kennen. Volgens de Raad wordt het begrip eigendom uitgelegd als: ‘alles wat op geld waardeerbaar is.’ Sociale zekerheidsrechten en pensioenrechten zullen derhalve vrijwel altijd onder het begrip eigendom vallen.

Inmenging in het eigendomsrecht kan bestaan uit ontneming of regulering. De grens daartussen bakent het EHRM niet scherp af. Voor het antwoord op de vraagt gebruikt het EHRM een kernrechtbenadering: wordt een uitkeringsaanspraak ontzegd of gereduceerd op een zodanige wijze dat het wezen (‘the essence’) van het uitkeringsrecht wordt aangetast, dan komt dit neer op een inbreuk op het eigendomsrecht.

Dat hoeft op zich geen probleem te zijn maar het EHRM stelt wel eisen, deze zijn echter niet zeer stringent. Het EHRM laat aan de verdragsstaten een vrij ruime beoordelingsmarge (‘margin of appreciation’) waar het gaat om sociale doelstellingen en het benoemen van de middelen om die doelstelling(en) te bereiken. Voor het treffen van een eerlijk en rechtvaardig evenwicht (‘fair balance’) bij de inmenging op het recht op eigendom wordt de verdragsstaten eveneens een beoordelingsmarge gelaten. Omdat door het EHRM een grote mate van beleidsvrijheid wordt gelaten aan de verdragsstaten, met name bij het realiseren van sociale doelstellingen, komt de nadruk onvermijdelijk te liggen op de vraag of een eerlijk en rechtvaardig evenwicht (‘fair balance’) is getroffen tussen het te bereiken doel en het gekozen middel. In dat kader is de vormgeving van een overgangsregeling van belang.

Rechtvaardiging van de inmenging:
De inmenging moet een wettelijke basis hebben. Dit behelst tevens dat de inmenging kenbaar en voorzienbaar moet zijn. Die wettelijke basis moet een legitiem doel behelzen, dat in lijn ligt met het algemeen belang. Ook hier is een ruime beoordelingsmarge maar het doel mag niet zonder redelijke grond zijn.

De overgangsregeling en overgangsrecht:
Een eventueel overgangsrecht is onderdeel van een geheel van maatregelen dat tezamen bijdraagt aan het tot stand brengen van een rechtvaardige balans tussen de doelen die met de ingreep in het eigendomsrecht en die ingreep zelf worden nagestreefd. Het overgangsrecht is hier een belangrijk onderdeel van maar er zijn meer maatregelen zoals tijdige aankondiging, zorgvuldige belangenafweging en een deugdelijke, draagkrachtige motivering.

Voor het vaststellen van het overgangsrecht is het rechtvaardig evenwicht van belang. Dat betekent dat er een afweging moet plaatsvinden tussen de belangen van de overheid enerzijds en de betrokkenen anderzijds. Aan de zijde van de betrokkenen spelen rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en voorzienbaarheid een belangrijk rol; voor de overheid spelen de belangen van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid met het oog op de daaraan verbonden kosten een belangrijke rol.

Er worden geen specifieke stellingen ingenomen door het EHRM maar er worden wel richtlijnen geformuleerd in de jurisprudentie. Het maakt uit of het gaat om een regeling voor een bestaansminimum of een regeling van aanvullende aard en of de regeling een verzekeringskarakter heeft. De financieringswijze maakt ook uit. Het is van belang of gebeurt uit publieke middelen of dat er met eigen middelen in de vorm van bijdragen of premies is ‘gespaard’ voor uitkering op een later moment. Overgangsrecht is derhalve per definitie maatwerk waarbij de uiteindelijke beslissing is gebaseerd op een keuze over welke van de betrokken belangen het zwaarst heeft te wegen. De afwegingen om tot die keuze te komen, behoren inzichtelijk te zijn en op systematische wijze te worden gemaakt. Een overgangsrecht moet ook aansluiting hebben bij de overige maatregelen van een overgangsregeling.

Conclusie:
Het EHRM hanteert een breed eigendomsbegrip. Elke inbreuk op een eigendom moet een wettelijke basis hebben die niet kennelijk onredelijk zijn en een legitiem doel moet dienen. De nadruk komt te liggen op de vraag of er een fair balance is tussen het te bereiken doel en het gekozen middel. Daarbij is met name de vormgeving en motivering van de overgangsregeling, overgangsrecht daaronder begrepen, van belang.

Bron:
Kamerstukken II 2012/2013, Kamerstuk 33 400-XV, nr. 7via raadvanstate.nl
Samenvatting van de voorlichting

Vanaf 1 november gaan de nieuwe Europese regels voor short selling in. Het gaat hierbij om regels voor het melden van short posities in beursgenoteerde ondernemingen. De regels raken naast short selling ook bepaalde daarmee samenhangende aspecten van credit default swaps. Het regelgevend framework is omvangrijk en bij vlagen onoverzichtelijk. Ook shortposities in overheidsschulden moeten onder voorwaarden gemeld worden.

Voor de goede orde behandel ik eerst wat short selling en credit default swaps zijn om daarna over te gaan richting de constructie van het short selling framework van EU-Verordeningen en tot slot de daadwerkelijke regels.

Short selling:
In de kern is het concept van short selling eenvoudig. Short selling is het verkopen van effecten of andere financiële instrumenten, om ze vervolgens terug te kopen (“coveren”) tegen een lagere prijs. In de regel gebeurt dit niet met financiële instrumenten die je daadwerkelijk zelf in bezit hebt. In de praktijk is een short sell de verkoop van een effect dat niet het eigendom is van de verkoper, maar dat is beloofd te leveren. Dat klinkt misschien verwarrend, maar het is eigenlijk een eenvoudig concept.

Als je overgaat tot een short sell, leent/verhuurt je effectenmakelaar de aandelen aan jouw. De aandelen komen uit de inventaris van je effectenmakelaar of andere bronnen. De aandelen worden verkocht en de opbrengst wordt bijgeschreven op je lopende rekening. Vroeg of laat zul je short moeten ‘sluiten’ door de inkoop van eenzelfde aantal aandelen als verkocht waren (de cover), deze worden geretourneerd aan de effectenmakelaar.

In het geval van een tussentijdse prijsdaling zal de short seller profiteren, aangezien de kosten van inkoop minder zijn dan de opbrengst ontvangen bij de eerste verkoop. Omgekeerd zal de short seller verlies lijden in het geval dat de prijs van een kortgesloten instrument stijgt voor de terugkoop.

Bij derivaten ligt short selling nog iets ingewikkelder omdat ze zowel een long als een short zijde hebben.

Credit default swaps:
Een credit default swap, in goed Nederlands: kredietverzuimswap, is een swap ontworpen om tussen twee partijen het kredietrisico van een derde partij tegen betaling van een premie geheel of gedeeltelijk over te dragen. Zij dienen als een soort verzekeringspolis. Indien A geld heeft uitgeleend (‘credit’) aan B, loopt hij een risico dat de lenende partij (B) niet kan terugbetalen (‘default’). Dit risico kan A “weg” verzekeren bij firma C middels een Credit Default Swap (CDS) of kredietverzekering. C neemt het risico op zich en heft voor die verzekering een premie. Als B niet meer kan betalen, krijgt A toch zijn geld terug.

Het probleem met credit default swaps is dat ze ook worden gebruikt zonder dat men houder is van een kredietovereenkomst ten laste van een debiteur wiens kredietrisico men wil verzekeren. Je speculeert dan in feite op het optreden van betalingsproblemen bij een debiteur. Men koopt een swap ten laste van een onderneming. Je betaalt de premie gedurende de looptijd van de swap en als die onderneming ophoudt te betalen, ontvang je een uitkering.

Het kan ook omgekeerd worden. Als men denkt dat het faillissementsrisico van een onderneming te hoog wordt ingeschat dan staat de premie voor een swap navenant te hoog. Je kunt dan een swap verkopen en de hoge periodieke premie incasseren. Je hoeft dan alleen tot uitkering over te gaan indien de onderneming toch helaas failliet gaat.

Ook overheden hebben betalingsverplichtingen en ook hiervoor is het mogelijk om credit default swaps te verhandelen. Daarmee is de credit default swap het middel om short te gaan op een overheid.

Het framework van EU-verordeningen:
De belangrijkste verordening is (EU) nr. 236/2012 van het Europees Parlement en de Raad. Verbonden aan deze verordening zijn diverse gedelegeerde Verordeningen en één implementatie Verordening. Ten eerste is er de gedelegeerde Verordening (EU) nr. 826/2012 van 29 juni 2012 met betrekking tot de technische reguleringsnormen, met de aanmelding en informatievereisten met betrekking tot de netto short posities en de informatie die moet worden verstrekt aan de European Securities and Markets Authority in relatie tot netto short posities en de methode voor de berekening van de vrijgestelde omzet.

Dan hebben we de implementatie Verordening (EU) nr. 827/2012 van 29 juni 2012 tot vaststelling van technische uitvoeringsnormen met betrekking tot de middelen voor openbaarmaking van de netto positie in aandelen en het format van de informatie die moetworden verstrekt aan de European Securities and Markets Authority in relatie tot de netto short posities en getroffen beveiligingsmaatregelen.

De derde is de gedelegeerde Verordening (EU) nr. 918/2012 van 5 juli 2012 betreffende short selling en bepaalde aspecten van credit default swaps met betrekking tot definities, de berekening van de netto short posities, gedekte overheids credit default swaps, aanmeldingsdrempels en tal van andere drempels die reden kunnen zijn voor restricties.

Tot slot is er nog gedelegeerde Verordening (EU) nr. 919/2012 van 5 juli 2012 betreffende short selling en bepaalde aspecten van credit default swaps met betrekking tot regelgevende technische normen voor de wijze van berekening van de daling van de waarde voor liquide aandelen en andere financiële instrumenten.

Met name het tandem (EU) No 918/2012 of 5 July 2012 en (EU) No 236/2012 is belangrijk omdat dit de grenswaarden aangeeft voor in welke gevallen welke maatregelen gelden.

Meldingsplicht en register:
Het verkrijgen en hebben van een short positie in een beursgenoteerd bedrijf moeten gemeld worden vanaf 0,2% en elke 0,1% daarboven van het geplaatste kapitaal. Deze meldingsplicht geldt ook voor mutaties. Ook wanneer bijvoorbeeld de positie van 0,35% naar 0,15% wijzigt, moet dit gemeld worden. Meldingen vanaf 0,5% en elke 0,1% daarboven worden openbaar gemaakt in een register van de nationale toezichthouder.

Deze posities worden bepaald aan de hand van netto short posities. Om te bepalen of een natuurlijke persoon of rechtspersoon een netto short positie heeft, wordt gekeken naar zowel zijn short- en longposities. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle vormen van economische belangen die hij heeft in het geplaatste aandelenkapitaal van een onderneming of de overheidsschuld van een lidstaat of van de Europese Unie.

Met betrekking tot de Credit Default Swaps gaat het er met name om in welke gevallen overheids credit default swaps worden beschouwd als gedekt, en dus niet verboden in overeenstemming met de EU-regels.

Ongedekte short transacties slechts onder voorwaarden:
Voor ongedekte short transacties gaat een zogeheten ‘locate rule’ gelden. Een shorttransactie in een aandeel mag alleen worden aangegaan als men aannemelijk kan maken dat de verkochte aandelen daadwerkelijk geleverd kunnen worden. Derhalve moet een regeling worden getroffen met een derde partij. Deze moet bevestigen dat het aandeel gelokaliseerd is, waardoor afwikkeling van de short positie normaal kan plaatsvinden op de voor die transactie geldende datum.

Dit betekent dus dat naked short selling in bijna heel Europa vrijwel onmogelijk wordt tenzij duidelijk is dat aandelen geleverd kunnen worden.

Hetzelfde geldt overigens voor shorttransacties in overheidsschuld. Een transactie met betrekking tot een credit default swap op overheidsschuld mag alleen worden aangaan als deze transactie niet leidt tot een ongedekte positie.

Conclusie:
Short selling is behoort samen met derivatenhandel tot de meest risicovolle elementen van de financiële markten. Het is niet erg om te hedgen maar zodra het gebruikt wordt om te speculeren kunnen de gevolgen minder dan prettig zijn. Als handelaren alleen zichzelf zouden raken middels dergelijke transacties dan zou het probleem overkomelijk zijn. Short selling kan echter een negatief effect hebben op de aandelen, waardoor de prijs van de aandelen hard naar beneden kan gaan. Dat kan een bedrijf echt aan de rand van de afgrond brengen omdat andere aandeelhouders daar ook weer op gaan reageren.

Short selling kan daarmee de financiële markten zeer volatiel maken. Dit verschijnsel en de zorgen over (met name naked) short selling zagen we ook tijdens het hoogtepunt van de financiële crisis. Dat is een zeer belangrijke achterliggende reden van het ontwerpen van deze regelgeving.

Het short selling gedeelte gaat daarmee over de private zijde van de economie. De EU-regelgeving pakt echter ook meteen het publieke gedeelte aan. Door stringenter eisen te stellen aan credit default swaps wordt het nu moeilijker om te speculeren op betalingsproblemen van een staat. Waar een failliet bedrijf al vervelend kan zijn, is een fragiele staat die over de rand van faillissement wordt geduwd pas echt vervelend.

Het zal behoorlijk spannend zijn om te zien of deze regelgeving in de praktijk het gewenste effect gaat hebben. De praktijk leert namelijk dat mensen zeer creatief zijn in het ontwijken van regelgeving.

Bron:
Europese short selling regels vanaf 1 november 2012 via AFM.nl
ESMA Shortselling documenten
De Verordeningen en bijbehorende technische uitvoeringsnormen