Vanwege het Kunduzakkoord is het Belastingplan voor het komend jaar nogal omvangrijk. Dit is een gevolg van het feit dat het veel maatregelen bevat om de overheidsfinanciën weer op orde te krijgen. Het is nog maar afwachten wat van deze maatregelen heel blijft na het formeren van een nieuw kabinet maar zolang daar nog geen duidelijkheid over is, werpen we al wel een blik op het pakket zoals het er nu ligt. In het kader van overzichtelijkheid bespreek ik alleen de meest controversiële wetsvoorstellen met de meest direct voelbare impact en de kritiek van de Raad van State voor zover van toepassing. Het gehele pakket belastingplan 2013 bestaat uit zes wetsvoorstellen waarvan er overigens ook eentje de naam Belastingplan 2013 draagt.

Fiscale behandeling eigen woning:
Betaalde rente voor hypothecaire leningen gesloten op of na 1 januari 2013 is alleen nog aftrekbaar als die in 30 jaar volledig en ten minste volgens een annuïtair aflossingsschema wordt afgelost. Voor zover bestaande hypotheken worden opgehoogd, geldt dat het nieuwe stuk ook volledig en ten minste annuïtair afgelost moet worden om in aanmerking te komen voor renteaftrek. Reeds bestaande gevallen worden verder niet geraakt. Vanaf 1 januari 2013 komen nieuw gesloten kapitaalverzekeringen niet meer in aanmerking voor de vrijstelling in box 1.

De Afdeling advisering onderschrijft dat de huidige hypotheekrenteaftrek aanpassing behoeft. Er moeten stappen worden gezet om de hypotheekrenteaftrek meer te richten op de primaire doelstelling; het stimuleren van het eigenwoningbezit. De Afdeling signaleert dat de voorgestelde constructie een scherp onderscheid aanbrengt tussen ‘nieuwe’ gevallen en ‘oude’ gevallen. Het zijn met name de starters die hier gevolgen van zullen ondervinden, terwijl juist voor hen in het bijzonder het stimuleren van het eigenwoningbezit van belang is en juist zij de woningmarkt weer enigszins in beweging zouden kunnen brengen. De Afdeling mist in de toelichting een afweging tussen de voorgestelde variant en andere varianten, die ook recht doen aan het stimuleren van het eigenwoningbezit maar minder risico’s met zich brengen.

Verhuurder heffing:
Het wetsvoorstel voorziet in een nieuwe heffing voor verhuurders in bezit van meer dan tien voor de verhuur bestemde zelfstandige woningen in de gereguleerde sector (d.w.z. met een huur die niet hoger is dan de huurtoeslaggrens).
Verhuurders van woningen moeten vanaf 2013 een heffing van 0,0014 procent betalen over de WOZ-waarde van de woningenen in 2014 wordt dat 0,231 procent. Naast het geld dat deze maatregel moet opleveren, moet de verhuurderheffing in samenhang worden gezien met de huurverhoging die mogelijk wordt om scheefwonen tegen te gaan.

De Afdeling advisering heeft in dit kader niet veel bijzonders te melden. Het meest concrete punt wat wordt genoemd is dat de Afdeling in de toelichting een beschouwing over de mogelijke gevolgen van de verhuurderheffing voor woningbouwcorporaties, in relatie ook tot de maatschappelijke functie van woningbouwcorporaties mist. Alsmede een toelichting van de gevolgen voor andere verhuurders. Buiten dat zijn er de geijkte opmerkingen over de noodzaak van een structurele herziening van het belastingstelsel.

Belasting woon-werkverkeer:
De belasting van woon-werkverkeer per 1 januari 2013 is zowel op de site als in de nieuwsbrief al ruim aan de orde geweest. Reiskosten gemaakt voor woon-werkverkeer mogen niet langer onbelast vergoed worden. Wel kan de werkgever er voor kiezen de werknemer een deel van de kosten te vergoeden uit de vrije ruimte van de werkkostenregeling. Zakelijke reizen kunnen altijd onbelast vergoed worden.

De Afdeling advisering is over deze maatregel niet bijzonder te spreken. In de toelichting wordt niet duidelijk waarom is gekozen voor een versobering van het fiscale regime voor woon-werkverkeer als dekkingsmaatregel. Daarnaast is niet duidelijk of is gekeken naar andere maatregelen en zo ja wat voor maatregelen. Dat wringt omdat het nadeel dat mensen van de maatregel ondervinden afhankelijk is van de toevallige omstandigheid hoe ver zij van hun werk wonen. Degenen die een ‘auto van de zaak’ rijden hebben juist nauwelijks last van deze maatregel. Zo de wetgever al wil overgaan tot invoering van de maatregel zou de beoogde afbouw minder abrupt en meer geleidelijk moeten plaatsvinden dan nu wordt voorgesteld, dit mede vanwege inkomenseffecten.

Overige maatregelen:
Bij de overige maatregelen heeft de burger minder direct belang. Het gaat dan met name om maatregelen ter bestrijding van belastingconstructies en vereenvoudigingsmaatregelen en een restcategorie waarvan inwerkingtreding of wettelijke vastlegging met ingang van 1 januari 2013 gewenst is. De eerste twee categorieën komen uit het wetsvoorstel Belastingplan 2013 en de laatste categorie uit het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2013. Voor de liefhebber van fiscale materie is het leuk om te lezen maar voor velen wellicht iets te specialistisch om interessant te zijn.

Het laatste wetsvoorstel wat de serie van zes compleet maakt is het wetsvoorstel elektronische registratie notariële akten. Dit wetsvoorstel is in de nieuwsbrief al kort besproken.

Conclusie:
Normaliter heeft een demissionair kabinet slechts een klein pakket aan belastingmaatregelen omdat niet geheel en al duidelijk is hoeveel draagvermogen er voor zal bestaan in de nieuw gevormde Tweede Kamer. Die luxe hebben we nu echter niet want het huishoudboekje van Nederland moet behoorlijk opgeschoond worden. Over de heffing voor verhuurders wordt zowel in de pers als in vakliteratuur niet heel veel gesproken. De Afdeling houdt zich ook enigszins op de vlakte buiten een opmerking dat niet helemaal duidelijk is hoe de verhouding met woningcorporaties en andere verhuurders is.

De behandeling van ‘nieuwe’ hypotheken is wel iets waar velen zich behoorlijk druk over maken. De Afdeling signaleert hetzelfde probleem als wat al in de kranten is besproken: de vrees dat juist starters hierdoor onevenredig geraakt worden terwijl juist zij nodig zijn om de woningmarkt in beweging te krijgen. Ook is niet duidelijk of er alternatieven onderzocht zijn. Risico’s van nieuwe hypotheken zullen fors minder zijn maar de risico’s van ‘oude’ hypotheken zullen gewoon nog blijven bestaan.

De felste kritiek van de Afdeling is gereserveerd voor zogenaamde forensentaks. De Afdeling vindt de motivatie gebrekkig en de maatregel onvoldoende doordacht. De Afdeling staat hier niet alleen in want de maatregel leidde al tot de nodige maatschappelijke discussie.

De overlevingskans van forensentaks als maatregel is waarschijnlijk het kleinst. Gezien het feit dat de VVD niet wil tornen aan hypotheekrenteaftrek kan het ook wel eens zijn dat de fiscale behandeling van de eigen woning nog wat verandering ondergaat.

Gezien het feit dat

Bron:
Samenvatting Belastingplan 2013 via rijksoverheid.nl
Samenvatting Advies Belastingplan 2013 via raadvanstate.nl
Dossier pakket Belastingplan 2013 via rijksoverheid.nl (bevat alle wetsvoorstellen, MvT’s enz.)

Als je gaat scheiden en kinderen hebt dan moeten er een hoop dingen worden geregeld. Zo moet er een omgangsregeling worden gemaakt voor de ouder waar kinderen niet verblijven, die zal immers ook graag contact houden met zijn kroost. Zo’n omgangsregeling moet ook praktisch werkbaar zijn, een bezoekrecht is niet praktisch als een andere ouder een eind uit de buurt gaat wonen.

Uitgangspunt bij dit soort gevallen is dat ouders het samen uit moeten zoeken. Als de verzorgende ouder wil verhuizen dan moet de andere ouder hier toestemming voor geven. Bij het uitblijven van die toestemming kan de rechter worden aangezocht om vervangende toestemming te geven. Rechtspraak over dit soort vragen is bijna altijd zeer casuïstisch van aard. De rechter zal in de regel naar de omstandigheden kijken en voor de beslissing gebruik maken van een set vuistregels. Eeuwig terugkerend in het personen- en familierecht is dat de actie (in dit geval verhuizing) niet tegen het belang van het kind mag zijn. Ook dient er een noodzaak te zijn om te verhuizen.

In de gedachten van de verzoekende ouder zal de noodzaak om te verhuizen zeker aanwezig zijn maar de rechter deelt deze mening niet altijd. Onderstaande zaak is een mooie illustratie hiervan.

De feiten:
De vrouw is de verzorgende ouder van een driejarige tweeling. Gedurende de relatie met haar ex waren zij woonachtig in Gorinchem. De relatie liep op de klippen en partijen hebben nu gezamenlijk ouderlijk gezag. De vrouw wil terug verhuizen naar Emmeloord met de kinderen wat een afstand is van ongeveer 130 kilometer. De man gaf hiervoor geen toestemming omdat hij de omgangsregeling dan praktisch onwerkbaar vond worden.

De vrouw verzoekt nu de rechter om vervangende toestemming. De vrouw is afkomstig uit Emmeloord. Zij heeft daar familie en vrienden die zij ook tijdens de relatie regelmatig bezocht. De vrouw voelt zich erg ongelukkig in Gorinchem en voelt zich voortdurend geconfronteerd door onprettige herinneringen, mede omdat de man uit deze omgeving afkomstig is. Na de breuk met de vader verslechterde ook haar financiële positie waardoor zij het huis niet kon overnemen. Het woningaanbod in de regio Emmeloord is groter en de prijzen zijn er lager.

Zij stelt dat verhuizing naar Emmeloord niet tegen het belang van de kinderen is. De landelijke omgeving is geschikt voor hen en er zijn voldoende mogelijkheden voor kinderopvang en scholen. Gezien hun jeugdige leeftijd zal het hen niet moeilijk vallen te wennen. De huidige zorgregeling zou door de verhuizing niet in het gedrang komen. De vrouw is niet van plan de contacten tussen de man en de kinderen te beperken of te frustreren.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
Bij een dergelijk geschil dient de rechter volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden in acht te nemen en alle belangen af te wegen. Hieronder vallen onder meer het recht en belang van de verhuizende ouder om te verhuizen en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten; de noodzaak om te verhuizen; de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de kinderen en de andere ouder te verzachten en de verdeling en continuïteit van de zorgtaken.

De rechtbank heeft begrip voor de wens om terug te verhuizen naar Emmeloord. Hiermee beoogt de vrouw uit de invloed- en levenssfeer van de man te raken zodat zij een eigen toekomst kan opbouwen. De rechtbank is echter van oordeel dat met die redenen de noodzaak van de verhuizing voor de vrouw onvoldoende is komen vast te staan. Er is niet gesteld of gebleken dat de wijze van contact met familie en vrienden in Emmeloord niet volstaat. Zij heeft immers ook tijdens de relatie intensief contact met familie en kennissen in Emmeloord gehouden. De werkgever van de vrouw biedt de vrouw weliswaar de mogelijkheid vanuit een vestiging in de omgeving te werken doch een noodzaak is dit niet.

Er is ook niet overduidelijk sprake van een gebrek aan binding met Gorinchem dan wel een sterke binding met Emmeloord. Ten aanzien van de woning was niet gebleken dat de vrouw serieuze pogingen had ondernomen om in Gorinchem en omgeving naar een passende woonruimte te zoeken en dat deze pogingen op niets waren uitgelopen. Er kan dus niet worden gesteld dat er een noodzaak tot verhuizing.

Aan de kant van de man geldt dat een verhuizing buiten de regio voor de man en de kinderen betekenen een continuering van de huidige contactregeling – gezien de reisafstand en het filegevoelige traject – problematischer, zo niet onmogelijk zal worden. Dit zou een mogelijkheid voor de man om een grotere rol in het leven van de kinderen op voorhand onmogelijk maken.

Door een verhuizing zoals de vrouw voor ogen staat zullen de kinderen op grote afstand van hun huidige woonplaats komen te wonen. Hiermee komt een einde aan hun leven in een voor hen vertrouwde omgeving met naaste familie, kinderopvang en vriendjes. Het is een feit van algemene bekendheid dat verbreking van de continuïteit van woon- en sociale leefomgeving voor een kind ingrijpend is.

In dit geval dienen de belangen van de man en de kinderen boven het belang van de vrouw te prevaleren.

Conclusie:
De rechtbank heeft begrip voor het sentiment van de vrouw dat zij graag naar buiten de leefomgeving van de man wil verhuizen. Er is echter zeer weinig wat de noodzaak van een verhuizing over zo’n afstand objectief kan staven.

Daarbij komt wel dat een verhuizing over zo’n afstand de kinderen ‘losrukt’ uit hun huidige omgeving en dat de belangen van de man behoorlijk geschaad worden. Zijn huidige omgangsregeling zou dan al lastiger worden en op punten onmogelijk.

Hij is nu al meer dan slechts een ‘weekendvader’. Daarnaast heeft hij al meerdere malen bij de vrouw aangedrongen op een uitbreiding van de omgangsregeling. De uiteindelijke regeling die de man voor ogen heeft behelst een gelijkwaardig verdeling in tijd van de zorgtaken. Een dergelijke verhuizing zou dit voor onmogelijk maken. Bovendien heeft hij al te kennen gegeven zijn ex tegemoet te willen komen en heeft geen moeite met een verhuizing tot een afstand van maximaal 50 kilometer buiten Gorinchem.

Bij een dergelijke combinatie is het niet onbegrijpelijk dat de rechter het verzoek van de vrouw afwijst, hoezeer zij ook een noodzaak zal voelen om te verhuizen.

Bron:
LJN: BX7272, Rechtbank Dordrecht

De verlaging van het tarief van de overdrachtsbelasting blijft de gemoederen bezig houden. Dat is leuk want het levert mooie rechtspraak op. In deze zaak draait om de verlaging van het tarief woningen. Deze werd aangekondigd op 1 juli 2011 en had terugwerkende kracht tot 14 juni 2011, waarbij de datum van transport van de woning bepalend was.In dit geval buigt het hof ‘s-Hertogenbosch zich over de vraag of de terugwerkende kracht een ongeoorloofde begunstiging inhoudt van personen die in de periode vanaf 14 juni tot 1 juli 2011 een woning deden transporteren.

Het probleem:
De belanghebbende heeft op 7 juni 2011 een woning doen transporteren en valt dus net buiten de boot voor het verlaagde tarief van overdrachtsbelasting. Het geschil draait er om of belanghebbende, op grond van het gelijkheidsbeginsel in enige vorm, recht heeft op toepassing van het verlaagde tarief. De rechtbank verklaarde het beroep ongegrond belanghebbende stapt nu naar het hof.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
De rechter gaat vervolgens systematisch alle verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel langs; de Grondwet (Gw), enig artikel neergelegd in enig verdrag, het gelijkheidsbeginsel als eis van behoorlijk bestuur en het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving. Vervolgens gaat het hof systematisch beginselen elimineren.

De maatregel is inmiddels ingehaald door de wet. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de Inspecteur (bij zijn uitspraak op bezwaar) en de rechter (bij diens uitspraak in (hoger) beroep) niet langer aan het besluit mogen toetsen, maar uitsluitend aan de wet (Hoge Raad 2 oktober 2009, nrs. 07/13624 en 07/10481) In zoverre kan het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur niet (meer) aan de orde komen.

Voor wat betreft het gelijkheidsbeginsel als beginsel van wetgeving en art. 1 Gw staat de wet zelf toetsing in de weg.
Art 120 Gw verbiedt immers dat de rechter een wet in formele zin aan de Grondwet toetst. Daarom resteert, van de vele door belanghebbende geopperde verschijningsvormen, slechts het gelijkheidsbeginsel zoals opgenomen in enig verdrag.

Vervolgens wordt onderzocht (zoals de rechtbank ook deed) of de terugwerkende kracht een inbreuk vormde op het gelijkheidsbeginsel zoals vastgelegd in artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM alsmede artikel 1 van het Eerste Protocol en artikel 1 van het 12e Protocol bij het EVRM. Daarbij komt de vaste rechtspraak van het EHRM in fiscale zaken naar voren.

Uitgangspunt is dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid (“wide margin of appreciation”) toekomt bij het beantwoorden van de vraag of voor de toepassing van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (EHRM 22 juni 1999, nummer 46757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398). Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is (EHRM 10 juni 2003, nummer 27793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, VN 2003/52.2).

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van gelijke gevallen. Minister-president Rutte heeft op 17 juni 2011 gezegd dat als mensen een huis wilden kopen, dat ze dan niet moesten wachten, maar gewoon een huis moesten kopen. Dat zou vertrouwen kunnen hebben gewekt inhoudende dat indien een maatregel getroffen zou worden, die maatregel ook voor hen zou gelden.

Die mensen zouden zich gepakt kunnen voelen, als zij inderdaad een huis hadden aangeschaft, en dan kort daarna de overdrachtsbelasting zou zijn verlaagd. Bovendien was er, zo blijkt uit de persconferentie van 1 juli 2011, al een tijd over de maatregel gesproken, en was informatie daarover uitgelekt.

Het hof trekt de conclusie dat het standpunt van Inspecteur inhoudt dat de ingangsdatum op 15 juni 2011 geprikt kon worden omdat er daarvoor geen vertrouwen was gewekt.

De Inspecteur dat voor zover er sprake is van ongelijke behandeling dit niet anders is dan de ongelijke behandeling die per definitie voortvloeit uit een tariefswijziging. De gevallen van vóór en na een tariefswijziging worden anders behandeld. Daarvoor bestaat een objectieve en redelijke rechtvaardiging, onder andere: het een impuls geven aan de woningmarkt en budgettaire motieven.

Het hof overweegt dat de ruime beoordelingsvrijheid in het voorliggende geval ook betrekking heeft op de vraag of sprake was van gelijke gevallen waaronder of bij belastingplichtigen in redelijkheid vertrouwen kon zijn gewekt dat zij voor een eventuele tariefsverlaging in aanmerking zouden komen. Gelet op de uitlatingen van de minister-president heeft de wetgever in redelijkheid tot het gemaakte onderscheid kunnen komen.

Conclusie:
Dit vonnis heb ik opgenomen omdat het inzicht verschaft in hoe het Hof systematisch alle verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel langsloopt en elimineert. Het laat ook zien hoe het gelijkheidsbeginsel gewoonlijk in de fiscale praktijk functioneert. Door de Della Ciaja doctrine heeft de wetgever een aanzienlijke beleidsvrijheid zolang er maar een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om gelijke gevallen ongelijk te behandelen. Nu is het in de fiscaliteit niet lastig om een objectieve en redelijke rechtvaardiging te vinden zeker nu veel regelingen het karakter van belastinginstrumentalisme dragen. De uitkomst van het vonnis is in zoverre dus voorspelbaar.

Er zijn dan ook zelden zaken waar de wetgever het verliest op het gelijkheidsbeginsel hoewel recentelijk ditzelfde beginsel een rol speelde bij de zaak omtrent bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet. Toen verloor de Inspecteur het beroep. Overigens is in die zaak hoger beroep aanhangig gemaakt dus het verhaal is nog niet afgelopen.

Bron:
LJN: BX7146, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Ondanks het feit dat Europa nogal eens verguisd wordt, zijn er ook enkele aspecten aan waar vrijwel elke burger dol op is (en het vaak niet eens weet). De regelgeving omtrent consumentenbescherming valt onder deze categorie. Deze richtlijn luistert naar de naam 2011/83/EU en doet richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG verdwijnen. Deze nieuwe richtlijn regelt voortaan alle consumentenbescherming op Europees niveau en en harmoniseert het ook.

Het bereik van de richtlijn:
De richtlijn gaat gelden voor vrijwel alle overeenkomsten die consumenten kunnen sluiten, zowel online als offline. Er zijn echter wel een paar belangrijke uitzonderingen op. Zo zijn overeenkomsten van gemengde aard uitgesloten van het toepassingsgebied. Een directeur die bijvoorbeeld een nieuwe bedrijfsauto koopt maar hem ook privé gaat gebruiken valt dus buiten de richtlijn.

Andere belangrijke uitzonderingen zijn financiële diensten, voedingsmiddelen en het (ver)bouwen van constructies. Met name financiële diensten is voor consumenten eentje om zeer voorzichtig mee te zijn.

De belangrijkste elementen:
De Europese Commissie heeft in haar persbericht een bloemlezing gemaakt van de belangrijkste voordelen die de richtlijn met zich meebrengt.

  1. Verborgen kosten op internet worden verboden: Consumenten moeten expliciet bevestigen dat zij begrijpen dat zij ergens voor moeten betalen.
  2. Transparante prijzen: Consumenten moeten worden geïnformeerd over de totale kosten van een product of dienst en hoeven niet te betalen voor kosten als zij daarover niet goed waren geïnformeerd.
  3. Standaard aangevinkte boxen op websites moeten verdwijnen: het gebeurde nogal eens dat boxen voor de bevestiging van aanvullende diensten standaard werden aangezet. Dat wordt nu verboden.
  4. Een standaard bedenktijd van 14 dagen: Binnen de bedenktermijn kunnen gekochte producten zonder opgaaf van reden worden geretourneerd. Als de verkoper niet aan zijn informatieverplichting heeft voldaan, geldt een periode van 1 jaar. Deze mogelijkheid strekt zich ook uit tot online veilingen in het geval dat de verkoper een professionele handelaar is. De termijn begint te lopen op het moment dat de producten ontvangen worden.
  5. Bij herroeping moeten verkopers binnen 14 dagen het bedrag aan de consument terugbetalen. Dit geldt ook voor de kosten van levering. In het algemeen zal de ondernemer het risico dragen. voor schade aan goederen tijdens het transport.
  6. Er komt een standaard herroepingsformulier dat consumenten kunnen gebruiken.
  7. Er mogen geen extra kosten in rekening worden gebracht voor het gebruik van credit cards of andere betaalwijzen anders dan wat het de verkoper daadwerkelijk kost om de betaalmethode aan te bieden. Verkopers die een telefoonlijn aanbieden voor vragen over de koopovereenkomst mogen niet meer in rekening brengen dan de basis telefoon tarieven.
  8. Er moet duidelijke informatie worden verstrekt over wie moet betalen voor het retourneren van producten.
  9. Informatie over digitale content moet ook duidelijker worden, met inbegrip van de verenigbaarheid van het product met hard- en software en de toepassing van technische beschermingsmaatregelen, zoals het beperken van het recht van de consument om kopieën van de inhoud te maken.Consumenten hebben het recht zich terug te trekken voor de aankoop van digitale content, maar slechts tot het moment dat de daadwerkelijke downloaden begint.
  10. Er komen gemeenschappelijke regels voor bedrijven die het hen makkelijker maken om grensoverschrijdend te handelen. Zo komt er een set van basisregels voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Standaardformulieren maken het leven makkelijker voor bedrijven: hiermee kan gemakkelijk voldaan worden aan de informatieplicht omtrent het herroepingsrecht. Ook gelden er specifieke regels voor kleine bedrijven en ambachtslieden om hen niet met onnodige administratieve lasten op te zadelen.

Conclusie:
Deze richtlijn zal voor veel (web)winkeliers en andersoortige verkopers weer even wennen zijn. Met name voor webwinkeliers zal het op sommige vlakken de nodige aanpassingen aan het bestelproces betekenen. An sich is de doelstelling van deze richtlijn nuttig maar handhavingsaspecten en bescherming in rechten kunnen nog wel wat voeten in aarde hebben. Hoe ga je bijvoorbeeld bewijzen dat er toch een tickbox standaard aangevinkt was bij het bestellen van een product?

Hoewel bedrijven wellicht niet zo heel blij zijn met de aanpassingen die aan bestelprocessen moeten worden gedaan is het niet alleen kommer en kwel. Er is juist ook behoorlijk aan de ondernemer gedacht. Harmonisatie van regelgeving over de gehele EU is met name voor internationale handelaren heel prettig. De standaardformulieren voorzien in een laagdrempelige oplossing om aan informatieverplichtingen te voldoen en voor kleinere ondernemingen gelden aparte (lichtere) eisen.

Voor consumenten is het prettig dat de interpretatie van deze richtlijn veel minder aan discussie onderhevig kan zijn omdat er minder ruimte is voor open normen. Daarbij zijn nieuwe leuke toevoegingen de terugbetalingsverplichting binnen 14 dagen en de strikte regulering van bijkomende kosten.

Wanneer al dit lekkers in Nederland daadwerkelijk ingaat is nog niet duidelijk. De ministerraad heeft onlangs ingestemd met het toezenden van het wetsvoorstel aan de Raad van State voor advisering.

Bron:
Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten via Eur-Lex
New EU rules on consumer rights to enter into forceEuropese Commissie
Dossier Richtlijn ConsumentenrechtenEuropese Commissie
Meer bescherming voor consument via rijksoverheid.nl

De rechtbank in Rotterdam heeft op 5 september een intrigerende, belangrijke en principiële uitspraak gedaan in een zaak over een door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) opgelegde last onder dwangsom aan drie ondernemingen. De AFM is belast met het toezicht op de financiële marktsector.

De bevoegdheden van de AFM om te controleren en te handhaven zijn voor een belangrijk gedeelte afkomstig uit het bestuursrecht, meer specifiek de Awb. De reikwijdte en interpretatie van de bevoegdheden is nogal eens onderwerp van discussie waarbij het standpunt met name wordt ingekleurd door de vraag of men aan het hanterende of ontvangende eind staat van deze bevoegdheden.

De feiten:
Deze zaak is in feitelijk opzicht betrekkelijk simpel. Aan drie ondernemingen is een last onder dwangsom opgelegd. Hiermee wilde de AFM bereiken dat de ondernemingen hun elektronische administratie en e-mailsysteem ter beschikking zouden stellen, zodat er gecontroleerd kan worden of vergunningplichtige activiteiten zijn verricht. Als complicerende factor loopt er ook een strafrechtelijk onderzoek naar de ondernemingen c.q. ondernemers.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
Het geschil draait om de uitleg van de bevoegdheden in artikelen 5:15, 5:17 en 5:20 Awb.Een toezichthouder is ingevolge artikel 5:15, eerste lid, van de Awb bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

De medewerkingsplicht regelt slechts dat de toezichthouder ter plaatse toegang wordt verschaft en inzage wordt gegeven in zakelijke (elektronische) gegevens of – indien dit niet mogelijk is – die zo nodig voor dat doel kan meenemen. Voor zover de gegevens zich in een woning bevinden brengt een redelijke uitleg van de artikelen met zich mee dat toestemming moet worden verleend om de woning binnen te trekken of dat de onderneming de administratie op een andere locatie ter beschikking stelt, bijvoorbeeld op het kantoor van de toezichthouder.

Daarnaast is er nog de samenloop met het strafrechtelijk onderzoek. AFM is bevoegd om zelfstandig onderzoek te doen ook op het moment dat er al een strafrechtelijk onderzoek loopt. Indien dit het geval is zal AFM dienen te bezien in hoeverre een eigen onderzoek noodzakelijk is met het oog op het eventueel zelf treffen van sancties of andere maatregelen. De AFM zal bij het vorderen van informatie tot uitgangspunt moeten nemen dat zij haar toezichts- en handhavingsbevoegdheden niet inzet met het oogmerk om het openbaar ministerie ten dienste te zijn bij een lopend strafonderzoek.

Er rust derhalve een verzwaarde motivatieplicht op de AFM wil zij de gegevens van de ondernemers kunnen opvorderen, anders handelt zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te weten de motivatieplicht en het verbod op détournement de pouvoir.

Conclusie:
Het is een belangwekkende uitspraak omdat hier zeer scherp wordt neergezet hoe ver een toezichthouder mag gaan. We zien hier een aantal dingen door elkaar lopen. Ten eerste is er de verhouding toezichthouder-ondernemer, ten tweede de verhouding OM-ondernemer en ten derde de verhouding AFM-OM. In het geval van de AFM is de primaire regelgeving de Wft die voor een aantal bevoegdheden verwijst naar de Awb. Hieronder de plicht om bepaalde papieren en bescheiden te overleggen zodat door de AFM gecontroleerd kan worden of er sprake is van vergunningplichtige activiteiten. Dat is an sich niet onlogisch.

In de eerste verhouding heeft AFM zich buiten de mogelijkheden van de AWB begeven door gewoon een hele digitale kopie van de administratie te eisen, aldus de bestuursrechter. In de tweede verhouding en derde verhouding ligt de reden van de verzwaarde motivatieplicht van AFM waar het gaat om de noodzaak zelf onderzoek te doen. Een strafrechtelijk onderzoek kent zwaardere eisen omtrent de mogelijkheid van het inzetten van opsporingsmiddelen dan het bestuursrechtelijk stelsel. Waar een verdachte in een strafrechtelijk onderzoek niet gehouden is tot medewerking, is dit in het geval van een bestuursrechtelijk onderzoek wel zo. Het is natuurlijk niet de bedoeling dat AFM eventjes alle papieren opvraagt en iemand gedwongen is tot medewerking en dat de papieren vervolgens linea recta doorgaan naar het OM.

Dit verschijnsel is een spanningsveld wat zich al tijden voordoet en waar niemand echt een heel makkelijk en goed werkend antwoord op heeft. Desalniettemin kan iedere jurist op zijn klompen aanvoelen dat hier nogal een spanningsveld zit. Zoals zo vaak in dit soort gevallen knellen met name het strafrechtelijke nemo tenetur beginsel en het bestuursrechtelijke détournement de pouvoir.

Toch blijft het betrekkelijk zeldzaam om te zien dat een bestuursorgaan zo enorm terug in de hoek wordt gezet door de rechter. Het zal me dan ook enorm benieuwen of hier nog een hoger beroep over gevoerd gaat worden.

Bron:Voorzieningenrechter beperkt bevoegdheden AFM via rechtspraak.nl
LJN: BX6988, Rechtbank Rotterdam