Bij herstructurering of verkoop van (een deel van) een concern moeten er altijd veel administratieve zaken afgehandeld worden. Te denken valt aan ontvlechting fiscale eenheden, fusies of splitsingen van bedrijfsonderdelen in de tussenfase, afrekenen van onderlingen vorderingen die nog tussen bedrijfsonderdelen bestaan enzovoorts. Het is niet voor niets dat voor herstructureringen altijd een draaiboek wordt gemaakt met een checklist.

De 403-verklaring:
In het rijtje civielrechtelijke checks is de 403-verklaring van belang. Een 403-verklaring is genoemd naar artikel 2:403 BW en geeft de voorwaarden waaronder een rechtspersoon, behorende tot een groep van vennootschappen, kan worden vrijgesteld van de verplichting een jaarrekening op te stellen. Deze vrijstelling staat ook wel bekend onder de naam concernvrijstelling. Eén van de belangrijkste voorwaarden is dat de consoliderende vennootschap een schriftelijke verklaring afgeeft bij het handelsregister, waarin zij verklaart hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersoon. Normaliter is de consoliderende maatschappij de moedermaatschappij en de vrijgestelde vennootschap een dochtermaatschappij.

De 403-verklaring strekt zich slechts uit tot schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochter. Verbintenissen welke hun aard vinden in de wet zoals bijvoorbeeld onrechtmatige daad, vallen er derhalve niet onder.

Een 403-verklaring is daarmee een mes wat snijdt aan twee kanten. Enerzijds hoeft de moedermaatschappij geen aparte jaarrekening op te laten stellen voor de dochtermaatschappij wat veel administratieve lasten scheelt omdat er een geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld. Anderzijds krijgt zij wel aansprakelijkheden die in de regel voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening van de dochter. De achterliggende ratio is dat derden als gevolg van deze consolidatie niet meer de mogelijkheid hebben om de ‘eigen’ cijfers van de dochtervennootschap in te zien. Ze kunnen dus niet beoordelen of de dochtervennootschap zelf het goed of slecht doet, ze zien slechts het resultaat van het gehele concern. Ter compensatie van die onzekerheid verkrijgen zij een verhaalsmogelijkheid op de moeder.

Het belang van het intrekken van de verklaring:
Onder omstandigheden is het van belang om de 403-verklaring in te trekken. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de verkoop van een dochtermaatschappij aan een derde. De moedermaatschappij zal er weinig voor voelen om aansprakelijk te zijn voor de rechtshandeling welke door een voormalige dochter worden verricht. De intrekking van de 403-verklaring gebeurt middels deponering van een intrekkingsverklaring bij de KvK. De aansprakelijkheidstelling wordt hiermee ingetrokken vanaf het moment van deponering van de intrekkingsverklaring.

De moedermaatschappij blijft nog wel aansprakelijk de gevolgen van rechtshandelingen uit de periode voorafgaand aan de intrekking van de 403-verklaring. Deze residuele aansprakelijkheid kan worden opgeruimd als de rechtspersoon waarvoor de aansprakelijkheid bestond niet langer tot het concern behoort. Daarnaast dient een mededeling van het voornemen tot beëindiging van de aansprakelijkheid ten minste twee maanden ter inzage te hebben gelegen ten kantore van de KvK en zijn ten minste twee maanden verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt. Ten slotte mag er geen schuldeiser zijn die zich tijdig en succesvol tegen het voornemen heeft verzet. Het verzet van een schuldeiser kan overigens door de schuldeiser worden ingetrokken of ongegrond worden verklaard door de rechtbank.

Problemen bij niet tijdig intrekken:
Het niet tijdig indienen van een intrekking van de 403-verklaring en opruimen van de residuele aansprakelijkheid kan nare gevolgen hebben. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een recente uitspraak van de Ondernemingskamer.

Een moeder hield tot 1992 alle aandelen in de dochtermaatschappij. In het concern werden een schildersbedrijf en autoschadebedrijf uitgeoefend. X was werkzaam voor het schildersbedrijf en tussen hem en een dochtervennootschap bestond een arbeidsovereenkomst die in al 1975 was aangegaan. In 1987 is door de moedermaatschappij een 403-verklaring gedeponeerd bij de Kvk.

De 403-verklaring is ingetrokken op 16 september 2013 en op 24 september 2013 door de KvK verwerkt, ruimschoots 20 jaar nadat de moedermaatschappij was gestopt aandeelhouder te zijn van de dochtermaatschappij. Op 30 oktober 2013 heeft de moedermaatschappij de mededeling van het voornemen de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage gelegd bij de KvK.

X wilde zijn arbeidsovereenkomst ontbinden en heeft op 7 november 2013 een verzoek met die strekking ingediend bij de rechtbank. Dit verzoek is op 23 december 2013 toegewezen onder toekenning aan X van een vergoeding van € 113.000 ten laste van de dochtermaatschappij. In tussenliggende periode is op 15 november 2013 door X verzet aangetekend tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Vervolgens werd op 21 januari 2014 de dochtermaatschappij failliet verklaard.

Te beantwoorden rechtsvragen:
Aan de ondernemingskamer worden de volgende twee rechtsvragen ter beantwoording voorgelegd:

  1. X wist dat de dochtermaatschappij al sinds 1992 niet meer werd gehouden door de moedermaatschappij. Is het daarom onredelijk dat zij zich beroept op de 403-verklaring?
  2. Kan de moedermaatschappij aansprakelijk worden gehouden voor de schuld van de dochtermaatschappij?

Beoordeling door de Ondernemingskamer:
Ten aanzien van de eerste vraag oordeelt de Ondernemingskamer dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen behoort te worden gehonoreerd. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s dient naar het oordeel van de Ondernemingskamer meer gewicht toe te komen aan het niet-intrekken van de 403-verklaring dan het feit dat X had kunnen weten dat de aandelen niet langer werden gehouden gehouden door de moedermaatschappij en dat deze geen reden meer had om de aansprakelijkheid voor de dochtermaatschappij te handhaven. [r.o. 3.10.]

Ten aanzien van de tweede vraag stelt de Ondernemingskamer dat de arbeidsovereenkomst valt binnen de tijdsspanne waarin de moedermaatschappij aansprakelijk was voor de schulden van de dochtermaatschappij. Uit de rechtspraak volgt dat de aansprakelijkstelling zich ook uitstrekt tot duurovereenkomsten (zoals een arbeidsovereenkomst) als deze duurovereenkomst is aangegaan vóór de 403-verklaring bij de Kvk werd gedeponeerd. Ook de ontslagvergoeding van € 113.000,- valt binnen de tijdsspanne omdat deze toegekend toen aan de voorwaarden voor het opruimen van de residuele aansprakelijkheid nog niet was voldaan.

De moedermaatschappij is dus aansprakelijk (gebleven) voor de schulden van de dochtermaatschappij.

Conclusie:
De moedermaatschappij heeft vergeten om bijtijds de 403 verklaring in te trekken en betaalt daar nu letterlijk de prijs voor. X is zo slim geweest om bijtijds verzet in te stellen tegen het opruimen van de residuele aansprakelijkheid want anders had zij nu een vordering gehad op een failliete vennootschap en zie dan je ontslagvergoeding nog maar eens betaald te krijgen.

De Ondernemingskamer demonstreert duidelijk dat veel gewicht wordt toegekend aan het afgeven van een 403-verklaring. Wie zich aansprakelijk stelt voor een dochtermaatschappij moet daar dus niet over denken als slechts een administratieve formaliteit.

Bron:
ECLI:NL:GHAMS:2014:2887

Als een natuurlijk persoon of rechtspersoon niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, kan het faillissement worden uitgesproken door de rechter. Bij het uitspreken van het faillissement wordt een curator benoemd wiens taak het is om de failliete boedel te liquideren en binnen de mogelijkheden en wettelijke regelingen schuldeisers een uitkering te doen toekomen als er voldoende liquiditeiten aanwezig zijn.

Als curator heb je de weinig benijdenswaardige taak om geld los te moeten weken waar het eigenlijk niet aanwezig is. Het faillissement wordt immers niet uitgesproken omdat er ruimschoots voldoende geld aanwezig is. Om toch effectief op te kunnen treden heeft de curator een keur aan wettelijke middelen welke hij kan inzetten om geld terug te halen en/of te voorkomen dat de schulden verder oplopen. Zo is er naar aanleiding van het Nebula-arrest de gevleugelde uitspraak ontstaan: ‘de curator mag wanpresteren’.

Het Nebula-arrest:
In de parlementaire geschiedenis bij het kernartikel 37 Faillissementswet (Fw) vinden we de volgende passage: “De faillietverklaring [oefent] op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.” Dit lijkt te suggereren dat het uitgangspunt is dat de curator niet mag wanpresteren. De verbintenissen worden niet gewijzigd en in het verlengde daarvan ligt nakoming voor de hand. De Hoge Raad heeft echter in het bekende Nebula-arrest deze regel zodanig genuanceert dat het nu algemeen aanvaard is dat de curator onder omstandigheden mag wanpresteren. Dit wordt veroorzaakt door een geheel ander wettelijk beginsel zijnde de gelijkheid van schuldeisers.

De casus is als volgt. Nebula B.V. was eigenares van een pand bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. In 1991 droeg zij de economische eigendom van het pand over aan Donkelaar Supermarkt B.V. Kort gezegd hield dit in dat Donkelaar het pand vanaf dat moment voor haar rekening en risico, met alle lusten en lasten en onder gestanddoening van de toen lopende huurovereenkomsten, mocht gebruiken en exploiteren. Op haar beurt droeg onkelaar de economische eigendom, onder dezelfde voorwaarden en met instemming van Nebula, over aan Walton B.V. In 1999 ging Nebula failliet. In 2000 zegde de huurder van de bovenwoning de huurovereenkomst op, waarna Walton die bovenwoning buiten medeweten van de curator van Nebula aan Mulders en Welleman verhuurde. In 2001 kwam de curator erachter dat Nebula nog altijd juridisch eigenaar was van het pand. Hij vorderde ontruiming van de bovenwoning. Daarbij beriep hij zich op het in de boedel vallende eigendomsrecht en op het feit dat Mulders en Welleman zonder ten opzichte van de boedel geldend recht of titel in die woning verbleven.

In essentie is er dus een economisch eigenaar (Donkelaar) die het recht had om een pand te gebruik waarvan Nebula juridisch eigenaar was. Nebula ging failliet en de curator wilde dat Donkelaar het pand zou verlaten. Dat wilde hij ook ten aanzien van de overige huurders aan wie Donkelaar nog na de faillietverklaring van huurrechten had verschaft.

De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.5. en 3.6.:

Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F: “oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd” (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.

De Hoge Raad vond dus dat de huurders C (Mulders en Welleman) het pand moesten verlaten omdat anders de gelijkheid van de schuldeisers van A op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Het gevolg van een afweging tussen de rechtsbeginselen is dus dat de curator onder omstandigheden mag wanpresteren.

Nieuwe ontwikkelingen:
In het Nebula-arrest ging het om een bijzondere constructie met een splitsing van economisch eigendom en juridisch eigendom. De Hoge Raad kon daarom nog niet toekomen aan de beantwoording van de vraag of de faillissementscurator bevoegd is om een huurovereenkomst, gesloten tussen de gefailleerde als directe verhuurder en een huurder, te beëindigen.

In een recente uitspraak van 11 juli lijkt de Hoge Raad daar nu duidelijkheid over te geven. Aanvankelijk wordt het uitgangspunt geschetst dat faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In beginsel heeft de curator echter de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. De wederpartijen blijven dan achter met een concurrente vordering.

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst stammende verbintenissen niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. Het gaat daarbij dus om passieve niet-nakoming. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. De curator mag dus niet ‘actief’ gaan wanpresteren. Uit het Nebula-arrest volgt geen ander oordeel volgens de Hoge Raad. De Raad overwoog: ‘Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.’

Het Nebula-arrest behandelt slechts de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid.

Conclusie:
Met dit nieuwe arrest blijkt dat de gevleugelde woorden: ‘de curator mag wanpresteren’ een aanzienlijke nuancering behoeven. Het uitgangspunt dat bestaande verbintenissen uit overeenkomsten worden geëerbiedigd staat als een huis. De curator mag wel verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan negeren maar niet overgaan tot ‘actieve’ wanprestatie zoals het enkelzijdig niet langer nakomen van wederkerige duurovereenkomsten zoals huur en pacht.

Vooralsnog blijft dan wel de vraag liggen of de schuldeiser van een wederkerige overeenkomst zijn rechten kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement is uitgesproken en indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord onder welke condities.

Bron:
ECLI:NL:HR:2014:1681
ECLI:NL:HR:2006:AX8838 Het Nebula-arrest

Voor een rechtshandeling is een op een rechtsgevolg gerichte wil nodig die zich door een verklaring daartoe heeft geopenbaard. Een dergelijke verklaring kan in beginsel vormvrij zijn maar een verklaring die een wederpartij niet of niet tijdig heeft bereikt kan soms geen werking hebben ( art. 3:37 lid 3, tweede zin BW). Dat is veelal lastig waar het gaat om aanmaningen, want wat gebeurt er als de wederpartij zich er op beroept een aanmaning nooit ontvangen te hebben? De Hoge Raad beantwoordt deze vraag en schept en passant duidelijkheid over de vraag op welk moment een verklaring nu moet worden geacht de geadresseerde te hebben bereikt.

De feiten:
Een stichting is eigenaar van een vastgoedportefeuille waarvan enkele panden zijn verkocht aan Centavos. Bij de koopovereenkomst is een aanvullende overeenkomst gesloten welke inhoudt dat de stichting gedurende twaalf maanden een recht van terugkoop heeft van al het verkochte. Vervolgens verhuurt Centavos een deel van de panden terug aan de stichting. In de huurovereenkomst is bepaald dat mededelingen aan huurder in verband met de uitvoering van de huurovereenkomst kunnen worden verricht aan het adres van het gehuurde.

Weer een anderhalf jaar later is nogmaals een aanvullende overeenkomst gesloten die betrekking heeft op de eerdere koop- en huurovereenkomsten. Daarin wordt onder meer het recht van terugkoop verlengd. Artikel 4 van de overeenkomst bepaalt dat bij het ontstaan van een huurachterstand Centavos met een tussenpoos van twee weken een aanmaning mag sturen en dat, indien Centavos op grond van het vorenstaande in totaal drie maal een aanmaning heeft moeten sturen, het terugkooprecht zal vervallen.

De stichting heeft vervolgens een huurachterstand laten ontstaan waarop Centavo driemaal een aanmaning stuurde naar het postbusadres van de stichting. Dit adres werd al vanaf het begin van het sluiten van de overeenkomsten gebruikt en stond ook op het briefpapier van de stichting gedrukt. Verschillende aangetekende brieven kwamen retour met de aantekening “niet afgehaald” of “postbus opgeheven”. Daarop stuurde Centavo aanmaningen naar de individuele adressen van de verhuurde panden.

De stichting voert aan dat van alle verzonden aanmaningen slechts eentje haar had bereikt. In de procedure bleek dat de postbus buiten haar schuld was geblokkeerd door TNT post. De stichting vorderde een verklaring voor recht dat het recht van terugkoop niet is vervallen, met veroordeling van Centavos om mee te werken aan het effectueren van het terugkooprecht.

Bij rechtbank en hof:
De rechtbank wees de vorderingen af omdat sprake is geweest van drie aanmaningen van Centavos en daarmee is de voorwaarde voor het vervallen van het terugkooprecht vervuld. Het hof oordeelde anders. Er is geen sprake geweest van drie aanmaningen die de stichting hebben bereikt, de vorderingen zijn daarom toewijsbaar. Het hof stelde daarbij dat Centavos gelegenheid heeft gekregen duidelijk te maken wat het formele adres of het uit het Handelsregister blijkende correspondentieadres van verweerster was, doch dat Centavos geen relevante informatie heeft verstrekt.

Oordeel van de Hoge Raad:
De Hoge Raad overweegt allereerst dat ten aanzien van een schriftelijke verklaring als uitgangspunt geldt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Als de ontvangst van een verklaring wordt betwist, dient de verzender in beginsel feiten en/of omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit blijkt dat de verklaring is verzonden naar een adres waarvan de verzender redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde daar kon worden bereikt, en dat de verklaring daar is aangekomen.

Vervolgens vult de Hoge Raad in wanneer een verzender redelijkerwijs mag aannemen dat een geadresseerde daar kan worden bereikt. Hiervan is sprake bij:

  • een woonplaats in de zin van artikel 1:10 BW;
  • zakelijk adres van de geadresseerde indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft;
  • een adres waarvan de verzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze daar ook kon worden bereikt.

Voor deze laatste categorie geeft de Hoge Raad als voorbeeld een postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.

De openliggende vraag is dan nog of de aanmaningen de stichting hebben bereikt in de zin van art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW. De Hoge Raad overweegt dat de door het hof gestelde eis dat de postbus moet zijn aangewezen als adres waarop de stichting bereikbaar is, niet op de wet berust. Dit heeft tot gevolg dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven.

Conclusie:
Dit arrest is om meerdere redenen interessant. Het is, bij mijn weten, de eerste keer dat de Hoge Raad zich ondubbelzinnig uitlaat over de toepasselijkheid van de ontvangsttheorie bij art 3:37 BW.
In de literatuur worden voor de beantwoording van de vraag op welk moment een verklaring nu moet worden geacht de geadresseerde te hebben bereikt, drie verschillende theorieën onderscheidden. Het betreft de verzendtheorie, de ontvangsttheorie en de vernemingstheorie. De eerste stelt dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt op het moment van verzenden. De tweede stelt dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt op moment van ontvangst, ongeacht of de geadresseerde daadwerkelijk kennis heeft genomen van de inhoud. De derde theorie stelt dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt op het moment van ontvangst en er daadwerkelijk kennis van heeft genomen.

De Hoge Raad kiest nu ondubbelzinnig voor de ontvangsttheorie als uitgangspunt. Het uitgangspunt is dat de verklaring de wederpartij moet hebben bereikt om werking te hebben. De afzender moet daartoe feiten en/of omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen. De afzender moet doen blijken dat:

  1. de verklaring is verzonden
  2. dat het adres een adres is waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt en
  3. dat de verklaring is aangekomen

Het begrip bereiken wordt door de Hoge Raad dus objectief ingevuld. De Hoge Raad geeft een vrij compleet stappenplan van wat precies moet worden bewezen en vult ook meteen het ‘redelijkerwijs’-criterium in (de tweede van de hierboven genoemde punten) zodat dit geen open norm blijf.

In dit concrete geval mocht Centavos redelijkerwijs aannemen dat de stichting bereikbaar was via de postbus. De stonden op het briefpapier gedrukt en werden als sinds het begin gebruikt door de stichting. Dat de post vervolgens niet wordt gelezen en de postbus tijdelijk werd gesloten door TNT post, komt voor rekening van de stichting.

De grootste vraag die blijf openliggen is hoe toepasselijk deze uitspraak is in het kader van e-mail. De Hoge Raad lijkt dit wel te impliceren maar geeft er nog niet echt duidelijkheid over. De kans is echter niet onaanzienlijk dat we daar de in de nabije toekomst alsnog een zaak over zullen krijgen.

Bron:
Hoge Raad ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 (NJ 2013, 391)

Als een crediteur een vordering heeft op een debiteur en de debiteur is om hem moverende redenen onwillig (tijdig) te betalen, dan is een pressiemiddel vaak gewenst. In de praktijk wordt hiervoor vaak gebruik gemaakt van dreiging met het aanvragen van faillissement. Op grond van artikel 1 lid 1 Fw (Faillissementswet) kan de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, op verzoek van een of meer zijner schuldeisers bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement worden verklaard.

Faillissement heeft meestal verstrekkende gevolgen die in de praktijk vaak het eind van een onderneming zullen betekenen. Dit maakt het dreigen met een faillissementsaanvraag geschikt als pressiemiddel. De mogelijkheid om een faillissement aan te vragen is echter niet onbeperkt.

Van het ‘verkeren in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen’ is vaak sprake wanneer voldaan is aan het ‘pluraliteitsvereiste’. Er is dan sprake van vorderingen aan meer dan één schuldeiser, waarvan er tenminste één opeisbaar is. Ook wanneer voldaan is aan het pluraliteitsvereiste, dient de rechter nog steeds vast te stellen of er sprake is van ‘verkeren in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen’. Op dit criterium liep een faillissementsaanvraag vast bij het hof.

De feiten:
De faillietverklaarde was restauranthouder en heeft een opeisbare schuld van ongeveer € 10.000,- aan zijn leverancier van champignons. Daarnaast had hij nog twee schulden van € 70,- en € 90,- aan twee andere partijen. Als gevolg van de staking van zijn onderneming had faillietverklaarde geen andere inkomsten meer dan een bijstandsuitkering.

Normaliter zou hiermee aan het pluraliteitsvereiste zijn voldaan, maar de faillietverklaarde had nog een ander verrassend verweer achter de hand wat hij pas in eerste aanleg presenteerde. Hij beroept zich ter zake van circa de helft van de vordering op een opschortingsrecht omdat de kwaliteit van de door aanvrager geleverde producten van slechte kwaliteit is. Ter zake van de andere helft beroept faillietverklaarde zich op verrekening met de door hem geleden schade in verband met de slechte kwaliteit van de geleverde producten. In eerste aanleg werd aan dit verweer voorbij gegaan. De bewering dat geleverde champignons van slechte kwaliteit waren, wordt onder meer gesteund met bescheiden.

Oordeel en overweging van het hof:
Het hof acht het voldoende aannemelijk dat faillietverklaarde zich ten aanzien van deze leveringen en facturen op een opschortingsrecht kan beroepen. Het had op de weg van aanvrager gelegen door aanspanning van een bodemprocedure een executoriale titel te behalen. Het bestaan van de vordering is dan ook niet summierlijk aannemelijk.

Voorts voert aanvragen nog aan dat het merkwaardig is dat faillietverklaarde zich pas in eerste aanleg in de faillissementsprocedure beroept op non-conformiteit, opschorting en verrekening, en dat dit rijkelijk laat is. Het hof volgt deze redenering niet. Uit een email van faillietverklaarde blijkt dat hij al eerder beraadde over de facturen. Het hof begrijpt daaruit dat opschorting als mogelijkheid wordt overwogen.

Het hof sluit af met de observatie dat de vorderingen van € 70,- en € 90,- ook door iemand die op een bijstandsuitkering zit, zoals faillietverklaarde, gemakkelijk kunnen worden afgelost.

Het bestaan van de primaire vordering is niet voldoende vast komen te staan. Faillietverklaarde verkeert derhalve niet in een staat waar hij is opgehouden te betalen. De faillissementsaanvraag wordt derhalve vernietigd.

Conclusie:
Het verweer wat in eerste aanleg geen succes sorteerde, heeft in hoger beroep wel effect. Aanvrager had een bodemprocedure moeten starten en een executoriale titel moeten halen. Door het beroep op opschorting, non-conformiteit en verrekening is het bestaan van de vordering niet summierlijk aannemelijk geworden. Met andere woorden; het faillissement had niet aangevraagd mogen worden voordat de verschuldigdheid van de vordering (of een deel daarvan) was komen vast te staan. De omstandigheid dat een debiteur zich niet expliciet maar slechts impliciet heeft verweerd, doet daar niet aan af.

De observatie van het hof over de steunvorderingen is opmerkelijk. Het is niet geheel duidelijk wat hiervan de bedoeling is. Mogelijkerwijs bedoelt het hof een indicatie te geven dat steunvordering een bepaalde omvang zouden moeten belopen die niet snel af te lossen is, voordat sprake kan zijn van een geldige faillissementsaanvraag.

Bron:
ECLI:NL:GHSHE:2013:4340

Meerderjarig worden is voor velen een moment waar ze enorm naar uitkijken, er is immers geen toestemming meer nodig van de ouder/voogd/gezaghouder voor wat dan ook. Je bent geheel verantwoordelijk voor je eigen daden en er is buiten de staat niemand meer die je rechtsmacht beperkt. Dat verandert echter weer op het moment dat je besluit te trouwen. In dat geval heeft de ene echtgenoot voor bepaalde rechtshandelingen toestemming nodig voor de andere echtgenoot. Dit geldt ook voor overeenkomsten ter zekerheidsstelling ten behoeve van derden. Als hier geen toestemming voor is gegeven door de andere echtgenoot staat in beginsel vernietiging open. Gehuwde ondernemers beroepen zich vaak op het ontbreken van een dergelijke toestemming op het moment dat ze onder een overeenkomst uit willen. Die vlieger gaat echter niet altijd op zoals we zien in onderhavige zaak.

De feiten:
De man is eigenaar van een bouwbedrijf dat wordt uitgeoefend in een vennootschap. Hij is de enige bestuurder van die vennootschap. In die hoedanigheid is hij een overeenkomst aangegaan waarbij hij zich persoonlijk garant stelde voor een overeenkomst aangegaan door de vennootschap. Het bouwbedrijf ging failliet en nu wordt de man aangesproken tot betaling op grond van de persoonlijke garantstelling. Zijn vrouw tracht nu deze garantstelling te vernietigen omdat zij geen toestemming zou hebben gegeven.

Oordeel en overwegingen van de rechtbank:
De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW de echtgenoot van de andere echtgenoot toestemming behoeft voor zekerheidsstelling ten behoeve van derden. Echter, volgens artikel 1:88 lid 5 BW is voor dergelijke handelingen geen toestemming vereist indien deze worden verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, voor zover de handelingen worden verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. [r.o. 4.11.]

De openliggende vraag is derhalve of deze zekerheidsstelling kan worden gezien als zijnde gedaan in de normale uitoefening van het bouwbedrijf. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Door de persoonlijke verbintenis te aanvaarden heeft het bedrijf een financieel voordeel gekregen omdat een kwijtschelding van een deel van de vordering deel uitmaakte van de voorwaarden. Daarnaast ziet de betalingsovereenkomst op schulden die direct verband houden met de bedrijfsuitoefening, te weten openstaande vorderingen betreffende bouwwerkzaamheden zijn verricht. [r.o. 4.14.]

Er vindt derhalve geen vernietiging plaats.

Conclusie:
Het is zonder