Gegevens in patiëntendossiers bevatten gevoelige informatie. Daar dient dan ook voorzichtig mee te worden omgesprongen, zeker nu digitale netwerken de uitwisseling van informatie gemakkelijker dan ook maken. De positieve keerzijde is nu wel dat meer informatie over de patiënt beschikbaar wordt de hulpverleners waarmee de kans op fouten door een informatiegebrek afneemt. Er bestaat echter niet op voorhand een recht voor zorgverleners om toegang te krijgen tot informatie van patiënten zoals een apotheek in Culemborg ondervond.

De feiten:
In Culemborg heeft zich in mei 2015 een nieuwe apotheek gevestigd naast de daar reeds gevestigde twee apotheken. De reeds gevestigde apotheken zijn aangesloten bij Stichting Medicom-Pharmacom Systematiek Overleg. Dit samenwerkingsverband tussen huisartsen en apothekers exploiteert een gezamenlijk systeem- en bestandsbeheer wat gegevens van patiënten bevat.

De nieuwe apotheek heeft een verzoek ingediend bij de voorzitter van de stichting om aangesloten te worden op het netwerk. De voorzitter gaf te kennen dat geen officiële aanmeldingsprocedure bestond en stelde voor de toelating te bespreken met zowel de clusterbeheerder van de huisartsen als de clusterbeheerder van de apotheken. De clusterbeheerder van de huisartsen gaf toestemming en de apotheek werd aangesloten op het netwerk. De clusterbeheerder van de apotheken gaf echter geen toestemming wat bleek op het moment dat de nieuwe apotheek geen toegang kon krijgen tot de gegevens van de andere apotheken. De reeds gevestigde apotheken hadden wel over en weer de patiëntegegevens opengesteld.

De nieuwe apotheek vorderde voor de rechter toelating tot de patiëntendossiers.

Standpunt nieuwe apotheek:
De nieuwe apotheek betoogt dat aan haar reeds door de stichting onvoorwaardelijk toegang was verschaft tot het elektronische netwerk. Derhalve zijn beide overige apotheken gehouden toegang te verschaffen tot hun patiëntendossiers. [r.o. 4.3.]

Standpunt overige apotheken:
De overige apotheken betogen dat zij in beginsel bereid zijn toegang te verschaffen. Voordat dit kan geschieden dient eerst over de voorwaarden waaronder dit mogelijk is overeenstemming te worden bereikt.[r.o. 4.2.]

Overwegingen en oordeel van de rechter:
De voorzieningenrechter oordeelde dat op een elektronisch netwerk als in onderhavig geval de Regeling CI/NR-100.099 van de NZA van toepassing is. Volgens art. 3 van deze Regeling dienen overeenkomsten tussen zorgaanbieders met betrekking tot het oprichten en in stand houden van een elektronisch netwerk de voorwaarden te bevatten waaronder andere zorgaanbieders kunnen deelnemen aan die overeenkomst en de wijze waarop het verzoek tot deelname wordt behandeld.

De stichting heeft geen procedure of voorwaarden voor deelneming heeft opgesteld zoals bedoeld in Regeling CI/NR-100.099. Dit gebrek brengt echter niet met zich mee dat kan worden aangenomen dat de nieuwe apotheek onvoorwaardelijk tot deelneming is toegelaten nu de clusterbeheerder van de apotheken geen akkoord heeft gegeven.[r.o. 4.4.]

Door de voorwaarden voor deelname aan het netwerk niet kenbaar te maken aan de nieuwkomer hebben de overige apotheken onrechtmatig gehandeld. Ook op grond van deze onrechtmatige daad zijn de reeds gevestigde apotheken niet gehouden de nieuwe apotheek onvoorwaardelijk toegang tot het netwerk en hun patiëntendossiers te geven.[r.o. 4.5.]

En passant steekt de voorzieningenrechter nog een andere spaak in het wiel. Dit houdt verband met de geheimhoudingsplicht van de zorgverlener op grond van art. 7:457 BW. In lid 1 van dat artikel staat voorop dat de zorgverlener zonder toestemming van de patiënt geen informatie mag verstrekken aan derden. In lid 2 wordt daarop echter een uitzondering gemaakt voor de degene die optreedt als vervanger voor de hulpverlener. Met het oog hierop hebben de reeds gevestigde apotheken met elkaar een zogenoemde doorlopende waarneming op grond waarvan zij over en weer als elkaars vervangers optreden en daarom toegang hebben tot elkaar patiëntendossiers. De partijen zijn het er wel over eens dat zo’n waarnemingsregeling nodig is om elkaar via het netwerk toegang te mogen verschaffen tot elkaars patiëntendossiers. Volgens de nieuwe apotheek impliceert de toelating, via de stichting, tot deelneming aan het netwerk, automatisch een doorlopende waarnemingsrelatie met de andere deelnemende apotheken.

In geval van een dergelijke doorlopende waarneming is geen toestemming van de patiënt vereist om toegang tot de patiëntdossiers te verschaffen. Wel geldt dat bij gebreke van zo’n doorlopende waarneming geen toegang mag worden verschaft zonder toestemming van de patiënt. Aangezien er tussen de nieuwkomer en reeds gevestigde apotheken geen waarneming bestaat, zou iedere patiënt individueel toestemming moet geven voor de uitwisseling van patiëntgegevens. Dit is mogelijk een additioneel obstakel in de uitwisseling van patiëntengegevens. [r.o. 4.6.]

De voorzieningenrechter oordeelt dat geen verplichting bestaat om de nieuwkomer toegang te verlenen tot de patiëntgegevens.

Conclusie:
Zoals de rechter oordeelt is geen van de geconstateerde gebreken een reden om de nieuwe apotheek toegang te geven tot patiëntengegevens. Voor de goede orde legt de voorzieningenrechter ook nog even uit hoe de geheimhoudingsplicht werkt. Hoewel op grond van al het voormelde geen toegangsrecht tot de patiëntgegevens bestaat, kan de nieuwe apotheek vanwege het onrechtmatige handelen der reeds gevestigde apotheken mogelijkerwijs wel aanspraak maken op schadevergoeding.

Bron:
ECLI:NL:RBGEL:2015:4970

Met regelmaat worden eenmanszaken omgezet in B.V. als ze groeien. Daar kunnen tal van redenen voor zijn zoals het verminderen van het risico op aansprakelijkheid, het veiligstellen van je persoonlijke vermogen en fiscale redenen. Wel dient er rekening gehouden te worden met het verschil tussen de werking van schuldovername en contractsovername.

Bij omzetting van de onderneming in een B.V. stort de ondernemer de aandelen van de BV vol, door inbreng van de eenmanszaak in de BV. Dit lijkt op een betaling in natura of een ruil met gesloten beurzen. De B.V. verkrijgt de onderneming en de ondernemer verkrijgt de aandelen in de B.V.

De achterliggende gedachte bij inbreng is dat zowel alle activa van de eenmanszaak overgaan naar de BV, als ook alle schulden en lopende verplichtingen. Op die manier zou er een eind moeten komen aan de persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemer. In de praktijk gaat dit niet altijd vlekkeloos zoals blijkt uit onderhavige zaak bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De feiten:
X had een eenmanszaak welke hij heeft ondergebracht in Y B.V. Gedurende de omzetting verrichtte Z werkzaamheden voor X welke na omzetting voor Y B.V. werden verricht. Z heeft nog een openstaande rekening voor die werkzaamheden en de vraag is nu aan wie dat moet gaan betalen X, Y B.V. of moeten zij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn?

X heeft gesteld dat die werkzaamheden zijn verricht in opdracht en voor rekening van de vennootschappen en niet voor hem in privé en dat er geen reden is om hem hiervoor naast de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk te houden. Hij voert hiertoe aan dat met de omzetting de overeenkomst van X met de Z mee is overgegaan. Z heeft volgens X deze overdracht geaccepteerd en haar medewerking hieraan verleend door werkzaamheden te gaan verrichten voor de vennootschappen, facturen aan hen te sturen en een betalingsregeling met hen overeen te komen.

Het hof overweegt dat zover X heeft beoogd te stellen dat er sprake is van contractsoverneming, hier geen sprake van kan zijn. Contractsoverneming is een driezijdige rechtshandeling. Voor de overdracht van de overeenkomst is onder meer een akte vereist tussen de overdragende en overnemende partij, waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze is opgemaakt.

De vervolgvraag is of er sprake is van contractsvernieuwing in die zin dat na inbreng van de eenmanszaak Z in het vervolg haar werkzaamheden in opdracht en voor rekening van de vennootschappen zou gaan verrichten in plaats van voor X. Z heeft daar tegenin gebracht dat er geen nieuwe opdrachtbevestiging is getekend, zodat de verdere werkzaamheden geacht moeten worden voort te vloeien uit de eerste opdracht en dat zij voorts niet heeft beoogd ermee in te stemmen dat Z als haar contractspartij zou wegvallen.

Volgens artikel 3:37 BW kunnen verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in vormvrij geschieden en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen. Instemming kan dus ook stilzwijgend worden gegeven en/of in gedragingen besloten liggen. Z was op de hoogte van de inbreng van de eenmanszaak, waardoor zij wist dat het belang van X bij de overeenkomst was komen te vervallen, nu de eenmanszaak niet langer bestond. Z is vervolgens in opdracht van beide vennootschappen werkzaamheden gaan verrichten die betrekking hadden op de vennootschappen. Z geeft immers zelf aan dat de vennootschappen hadden te gelden als feitelijk opdrachtgever. Z is facturen aan de vennootschappen gaan zenden, met hen de contacten gaan onderhouden en heeft met hen een betalingsregeling getroffen.

Het hof oordeelt dat in voornoemde feiten en omstandigheden besloten ligt dat tussen partijen contractsvernieuwing heeft plaatsgehad en dat de vennootschappen als contractspartij van hadden te gelden. Dit leidt ertoe dat X niet is gehouden de facturen die betrekking hebben op de vennootschappen te voldoen. Wel blijft, voor zover werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van de eenmanszaak X aansprakelijk voor betaling van de facturen.

Conclusie:
Rechtsvormen kunnen wijzigen al naar gelang de omstandigheden dat vereisen. Het is echter wel verstandig om wederpartijen uitdrukkelijk op de hoogte te stellen van een wijziging.

Bestaande schulden van de eenmanszaak worden pas schulden van de BV, indien de BV de schulden van de eenmanszaak heeft overgenomen (“schuldoverneming”). De akte van oprichting van de BV is daarvoor voldoende, hierin wordt de volstorting van de aandelen in de vorm van inbreng van de onderneming in de BV geregeld. Let wel dat de schuldoverneming pas werkt jegens de schuldeiser indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven op grond van art. 6:155 BW.

Bij lopende contracten die zijn aangegaan door de eenmanszaak, werkt het anders. Contractsoverneming is een driepartijenovereenkomst, waarbij de eenmanszaak zijn gehele rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking de wederpartij overdraagt aan de BV in een overeenkomst. Bij contractsoverneming gaan alle tot de rechtsverhouding behorende rechten en verplichtingen over op de BV, uiteraard slechts indien en voor zover de wederpartij daaraan zijn medewerking heeft verleend.

Het is mogelijk dat een overeenkomst stilzwijgend is overgegaan van de eenmanszaak naar de BV, ondanks dat de wederpartij niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met deze contractsovername. Dit komt omdat verklaringen vormvrij kunnen geschieden zoals ook in dit geval aan de hand was.

Of een overeenkomst stilzwijgend is overgedragen, moet per geval worden bekeken waarbij materieel wordt getoetst. Relevante feiten kunnen onder meer zijn dat ineens andere bankrekeningnummers worden gehanteerd die op naam van de B.V. staan en dat alle correspondentie vanuit de B.V. wordt verstuurd. Als een wederpartij daar niets mee doet dan kan het zijn dat in een rechtszaak wordt geoordeeld dat hij kennelijk stilzwijgend akkoord is gegaan.

Dit kan een probleem worden op het moment dat de B.V. niet langer aan de betalingsverplichtingen kan voldoen en wederpartijen bij de aandeelhouder aankloppen omdat die mogelijkerwijs nog aansprakelijk is. Om een dergelijke discussie te vermijden is het beter om alle wederpartijen expliciet op de hoogte te stellen van omzetting.

Bron:
ECLI:NL:GHARL:2015:2172

Als een geldvordering oninbaar word, kan de houder van een zekerheidsrecht zich kan verhalen op de zaak waar het recht op rust. Binnen het failliessment geldt daarvoor een rangorderegeling tussen de verschillende houders van zekerheidsrechten waarbij geldt dat houders van sterkere rechten voorrang hebben op de houders van zwakkere rechten. Voor houders van hetzelfde recht geldt dat het oudste recht voorrang krijgt.
Uiteindelijk moeten alle schuldeisers uit dezelfde zak geld betaald krijgen en dus is het handig dat als je tegen medeschuldeisers ten strijde trekt omdat je denkt recht te hebben op een groter deel van de pot, je eerst zorgvuldig nakijkt hoe de verdeling en omvang van de rechten is.

In onderhavige zaak werkte enkele schuldeisers niet mee aan de executie van het oudste pandrecht en ondermijnden op die wijze vakkundig hun eigen positie.

De feiten:
ING heeft op 16 oktober 2008 aan New Tulip Holding (NTH) een kredietfaciliteit verstrekt met een limiet van € 400.000,- Ter zekerheid voor terugbetaling van het krediet is onder meer een pandrecht (eerste in rang) bedongen en verkregen op de gehele bollenkraam. Op deze kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (1995) van toepassing verklaard.

Op grond van deze sets voorwaarden komen alle kosten die voor de bank uit de overeenkomst voortvloeien in verband met de handhaving en de uitoefening van de rechten van de bank en de invordering van de verschuldigde bedragen voor rekening van kredietnemer. Daaronder worden dus begrepen de kosten van specialistisch advies en eventuele proceskosten.

Naast ING hebben ook Lucky Parrot B.V. en verzoeker in deze zaak een lening verstrekt aan NTH voor bedragen van respectievelijk € 300.000,- en € 422.866,- Ook zij hebben een pandrecht verkregen op de bollenkraam waarbij Lucky Parrot het tweede in rang heeft en verzoeker als derde en laatste in rang is. Uit deze overeenkomsten blijkt ook dat zij bekend waren met het krediet van ING en dat overeengekomen was deze leningen achter te stellen ten opzichte van het krediet van ING.

NTH is haa verplichtingen jegens ING niet nagekomen. ING heeft vervolgens de kredietfaciliteit opgezegd en haar vordering opgeëist. Omdat voldoening van de vordering uitbleeft, heeft ING het recht van parate executie uitgeoefend en de verpande bollenkraam geveild. Na de veiling bleef er een positief saldo over van ongeveer € 40.000,-

Verzoek en gronden:
Omdat Lucky Parrot en verzoeker zicht niet konden vinden in de door ING voorgestelde rangregeling hebben zij een verzoek ex artikel 481 Rv ingediend bij de rechtbank. Dit verzoek strekt er toe om de rechtbank een rangregeling vast te laten stellen.

In het verzoekschrift is aangevoerd dat het creditsaldo ten onrechte door ING onder zich gehouden is. Daartoe is aangevoerd dat ING dat gedaan zou hebben met een beroep op de pandakte waarin is opgenomen dat de verpanding zag op alle vorderingen die ING op enig moment op NTH zou hebben en/of krijgen, dus ook op toekomstige vorderingen. Daarbij zou door ING onder meer zijn gewezen op de vele kosten die zij heeft moeten maken vanwege tegen haar gevoerde gerechtelijke procedures door of namens verzoeker en/of Lucky Parrot.

Voorts voeren verzoekers aan dat ING niet heeft aangetoond hoe groot de brutoveilingopbrengst is en hoeveel veilingkosten zij heeft moeten betalen. Daarnaast zon ING geen inzicht hebben verstrekt in de door haar gemaakte proceskosten. Ten slote stellen zij door het opzeggen van het krediet en het uitwinnen van het pandrecht de overige rechten van ING zijn vervallen nu het debetsaldo is voldaan. Het was voor ING niet langer toegestaan om na de veiling nog langer pandrechten uit te oefenen.

ING verweert zich tegen de verzochte rangregeling. Zij heeft aangevoerd dat op grond van de algemene voorwaarden alle kosten die voortvloeien uit de handhaving en uitoefening van haar rechten voor rekening van de NTH waren, waaronder gerechtelijke kosten en ook de kosten van juridische bijstand. Lucky Parrot en verzoeker zouden diverse procedures tegen ING hebben gevoerd in verband met de veiling en de verdeling van de opbrengst. Ten gevolge van de kosten die daardoor zijn veroorzaakt, is de vordering op NTH behoorlijk opgelopen.

Oordeel van de rechter:
Volgens de rechtbank is het vast komen te staan dat ING in meerdere procedures betrokken is geweest ter handhaving en uitoefening van haar rechten jegens NTH. Op grond van de eerdergenoemde bepaling was ING gerechtigd die kosten door te belasten aan NTH.

Ook heeft ING voldoende onderbouwd hoe groot de veilingopbrengst was en welke kosten daarmee samenhangen.

Door ING is bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat het surplus van de indertijd aan haar overgemaakte executieopbrengst is opgesoupeerd door de door verzoeker en/of Lucky Parrot tegen haar ingestelde procedures waarin zij zich moest verweren en die betrekking hadden op de afwikkeling van het in 2008 verleende krediet.

Omdat moet worden geoordeeld dat er niets te verdelen is overgebleven voor de overige belanghebbenden, wijst de rechtbank de verzochte rangregeling af.

Conclusie:
In de regel strek een pandrecht tot zekerheid over voldoening van de hoofdsom en de daarmee samenhangende rentebetalingen. Het is echter mogelijk om overeen te komen dat het pandrecht eveneens strekt tot zekerheid van de vergoeding van kosten die een pandhouder heeft moeten maken ter handhaving en uitoefening (van de incasso van) van de vordering.

Overige belanghebbenden moeten zich in dat geval bedenken dat niet alleen die kosten moeten worden voldaan uit de netto-opbrengst. Zij moeten ook bedenken dat indien zij zich verzetten tegen de veiling en verdeling, dit mogelijk hun eigen pandrecht uitholt omdat de daarmee gepaard gaande kosten ook kosten zijn ter uitoefening en handhaving van het pandrecht.

In casu leidde dit ertoe dat het positieve saldo wat nog resteerde verdampt is omdat het kosten waren die de eerste pandhouder moest maken. Het is dus voor overige pandhouders c.q. belanghebbenden van groot belang om te onderzoeken welke vorderingen van de hoger gerangschikte schuldeisers zijn gedekt door het pandrecht.

Bron:
ECLI:NL:RBNHO:2014:10591

Bestuurders van een vennootschap zijn gehouden een administratie te voeren waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Reeds enige tijd bestaat onduidelijkheid over de invulling van het criterium door de jurisprudentie en of de resultaten daarvan wel helemaal in lijn zijn met de wettelijke bepaling. De Hoge Raad geeft in onderhavige zaak verduidelijking.

De feiten:
De curator van de failliete vennootschap FSM heeft de verweerders in cassatie aansprakelijk gesteld voor een faillissementstekort op grond van artikel 2: 248 BW. Deze vordering van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt onderbouwd op grond van artikel 2:10 BW. De curator stelde dat verweerders de zogenaamde boekhoud- of administratieplicht hadden geschonden.

Jurisprudentie en wettelijke bepaling:
In cassatie stelt de curator zich op het punt dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de boekhoudplicht. Het hof wees de vordering af met het het arrest Brens q.q./Sarper (HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713) in de hand. Kernoverweging uit dat arrest heeft geleid tot de volgende Kernoverweging heeft geleid tot volgende standaard in jurisprudentie:

de administratie moet zodanig zijn dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

Volgens de curator omvat de administratieplicht niet slechts het bieden van een snel inzicht in de vermogenspositie maar dient er ook sprake te zijn van een juiste weergave van het vermogen en het resultaat. Door aansluiting te zoeken bij de beperktere liquiditeits- en vorderingsgegevens uit Brens q.q./Sarper zou het hof dit hebben miskend.

Oordeel Hoge Raad:
De Hoge Raad verduidelijkt dat zij in het arrest Brens q.q./Sarper geen van artikel 2:10 BW afwijkende maatstaf heeft geformuleerd, maar slechts geoordeeld heeft dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen (art. 2:14 (oud)BW), geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft dus geen afwijkende maatstaf geformuleerd maar geoordeeld dat de het oordeel van de feitenrechter in cassatietechnische optiek correct was. De klacht faalt

Conclusie:
In de literatuur werd met enige regelmaat gedebatteerd over hoe de formule van de Hoge Raad in het Brens q.q./Sarper arrest moest worden uitgelegd. Meer specifiek ging het daarbij om de vraag of de Hoge Raad een minder breed criterium had geformuleerd dan in de wet stond. De Hoge Raad verschaft met dit arrest duidelijkheid dat de formule slechts in cassatietechnische zin moet worden gezien. Daarmee is in ieder geval weer één vraag beantwoord.

ECLI:NL:HR:2014:2932

Hier bij legallife hameren we er met grote regelmaat op dat kleine fouten grote gevolgen kunnen hebben. Een lettertje verkeert in een overeenkomst of één verkeerde druk op de knop kan het verschil zijn tussen een winst of een grote verliespost op je balans. In dit geval kostte een goed oplettende pandgever ING maar liefst € 80.000,- door een administratief foutje van de bank.

De feiten:
In 2006 verstrekte ING een krediet. Ter zekerheid van dit krediet werd een pandrecht gevestigd op een depositorekening van de schoonvader van X ter hoogte van een bedrag van € 80.000,- De depositorekening werd ook aangehouden bij ING. Zodoende had ING als schuldeiser een pandrecht op een vordering van haarzelf (als schuldenaar) op de pandgever. In de pandakte was bepaald dat de pandgever niet zelf over het deposito kon beschikken.

In 2010 verliep het deposito. Normaliter is dat geen probleem maar door een interne communicatiefout werd het deposito overgeboekt naar een betaalrekening van pandgever. De pandgever boekte het bedrag vervolgens onmiddellijk over naar een rekening bij de Rabobank.

Debiteur hield op met het aflossen van het krediet. ING probeerde vervolgens het pandrecht uit te oefenen. Pandgever weigert echter en ING start vervolgens een proces.

Oordeel en overwegingen van het hof:
ING heeft haar vordering tot betaling in eerste aanleg primair gegrond op een verhaalsrecht ex artikel 6:33 BW en subsidiair op wanprestatie ex artikel 6:74 BW.

Op grond van artikel 6:33 BW heeft de schuldenaar een verhaalsrecht jegens de schuldeiser, indien hij in weerwil van een medegedeeld pandrecht op de vordering aan de schuldeiser heeft betaald en de schuldenaar deswege genoodzaakt wordt om opnieuw te betalen en wel aan de inningsbevoegde pandhouder. ING heeft in weerwil van het aan haar medegedeelde pandrecht, aan haar pandgever betaald. Deze betaling was weliswaar gebaseerd op een verkeerde betaling maar niemand verplichtte ING voor een tweede maal te betalen waardoor ook geen vorderingsrecht op grond van artikel 6:33 BW ontstaat.

ING betoogt dat zij nogmaals kan innen. In de praktijk geschiedt dit door een bedrag van één van haar eigen rekeningen af te schrijven en te laten bijschrijven op de rekening-courant van kredietnemer. Een dergelijke betaling zou je kunnen zien als een (tweede) betaling door ING (als debiteur) aan ING (als inningsbevoegde pandhouder), aldus ING. Die vlieger gaat echter niet op om twee redenen:

  1. Van een genoodzaakt zijn opnieuw te betalen in de zin van artikel 6:33 BW is in dat geval geen sprake.
  2. Betaling dient een vermogensverschuiving van schuldenaar naar schuldeiser tot gevolg te hebben. Dit geldt ook voor de betaling als bedoeld in artikel 6:33 BW. Een interne betaling van ING voldoet hier niet aan.

Het subsidiaire betoog van ING behelst een beroep op wanprestatie van de pandgever. Het hof stelt vast dat het pandrecht is vervallen als gevolg van de abusievelijke betaling door ING. De vraag ligt dan voor of pandgever bij de overeenkomst tot verpanding meer of andere verbintenissen op zich heeft genomen dan die tot het vestigen van een pandrecht waardoor zij alsnog verplicht is zekerheid te stellen voor het verleende krediet.

ING stelt dat de pandakte voor onbepaalde tijd geldt en dat pandgever had moeten beseffen dat de overboeking een fout was van de zijde van ING. In het verlengde daarvan had pandgever moeten beseffen dat ING het pandrecht niet wilde prijsgeven en dat hij ook na de overboeking niet vrijelijk over het bedrag mocht beschikken.

ING wijst daarbij op de bewoordingen in de akte:

De pandgever zal zonder toestemming van de bank niet over een verpand tegoed kunnen beschikken; de bank zal toestemming tot beschikking geven indien en voor zover hetgeen na beschikking zal resteren, nog voldoende dekking biedt voor hetgeen de bank van de kredietnemer te vorderen heeft of zal krijgen

Het hof is een andere mening toegedaan. De bewoordingen zijn een uitleg van de wettelijke gevolgen van de verpanding namelijk dat hij door het pandrecht van ING niet vrijelijk over het geld kan beschikken. Uit de bewoordingen volgt niet dat pandgever niet vrijelijk mag beschikken over de gelden nadat het pandrecht is komen te vervallen. Tot besluit overweegt het hof dat pandgever uit de abusievelijke betaling mocht afleiden dat ING de bedoeling had het verpande bedrag vrij te geven.

Conclusie:
Een klein foutje heeft in dit geval grote gevolgen voor ING. Bij de schuldenaar kunnen ze kennelijk niets meer halen en de zekerheid die ze bedongen hadden blijkt vervallen te zijn door een abusievelijke overboeking. Een poging om een verhaalsrecht op basis van artikel 6:33 BW te bewijzen zijn vruchteloos daar geen tweede betaling heeft plaatsgevonden.

Een beroep op wanprestatie mag ook niet baten. Uit de pandakte volgt niet dat na het vervallen van het pandrecht nog zekerheid moet worden verstrekt.

Bron:
ECLI:NL:GHAMS:2014:4071