Als medewerker van een bedrijf maak je vaak kans op een bonus indien je bepaalde doelstellingen haalt. Desondanks kunnen er omstandigheden zijn die het rechtvaardigen dat de werknemer geen bonus krijgt, ook al heeft hij de doelstellingen wel gehaald.

De feiten:
Werknemer is in dienst van een ICT-bedrijf waar een bonusregeling van toepassing is. De werknemer had in 2011 aan de doelstellingen genoemd in de bonusregeling voldaan. Daar is ook geen enkele discussie over. Toch liet de werkgever op 2 oktober 2012 weten dat de directie besloten had over 2011 geen bonus aan hem uit te keren, gezien de financiële situatie van het bedrijf.

Een aantal andere medewerkers kregen wel een bonus toegekend op basis van exceptionele prestaties. De werknemer liet het hier allicht niet bij zitten en stapte naar de kantonrechter.

De werkgever stelt zich op het punt dat zij conform de arbeidsvoorwaarden mag afwijken van de bonusregeling en dat zij dat vanwege de al jaren durende slechte financiële situatie heeft gedaan. Enkele medewerkers hebben een bonus ontvangen vanwege uitzonderlijke geleverde prestaties in 2011. De eiser heeft niet zodanig uitzonderlijk gepresteerd dat hij in aanmerking voor een bonus kwam.

Overwegingen van de rechter:
De rechter overweegt allereerst dat blijkens de toepasselijke arbeidsvoorwaarden de directie het recht heeft om in individuele gevallen af te wijken; meer of minder is niet bepaald. De directie komt bij de invulling van haar afwijkingsbevoegdheid een discretionaire bevoegdheid toe, die wordt begrensd door de eisen van redelijkheid en billijkheid.

De werkgever heeft aangetoond dat zij al enkele jaren (zeer) forse verliezen lijdt en er financieel slecht voor staat. Ook heeft de werkgever de ondernemingsraad om advies had gevraagd over het versoberen van het arbeidsvoorwaardenpakket. De ondernemingsraad ziet dan ook nut en noodzaak van de diverse maatregelen waarvan het aanpassen van de arbeidsvoorwaarden er een is.

De kantonrechter oordeelt dat de directie onder deze omstandigheden met haar besluit om af te wijken van de bonusregeling de grenzen van haar discretionaire bevoegdheid niet heeft overschreden. Dat het bedrijf een aantal medewerkers wel een bonus heeft toegekend maakt dat niet anders. De slechte financiële situatie in ogenschouw nemende, is niet onbegrijpelijk dat de directie enkele werknemers die uitzonderlijk hebben gepresteerd met een bonus te belonen ter stimulering van de inzet en behoud van deze werknemers.

De vordering van eiser wordt derhalve afgewezen.

Conclusie:
De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsvoorwaarden het bedrijf ruimte geven om in individuele gevallen af te wijken van de bonusregeling. De directie mag daar zelf een keuze maken, mits die binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid blijft. In casu is gezien de slechte financiële positie van het bedrijf alsmede het standpunt van de ondernemingsraad daar ruimte voor.

Deze afspraak betekent mijns inziens echter zeer zeker niet dat iedere werknemer die op een bonus aanspraak kan maken, zich zorgen moet maken over zijn bonus zodra het een beetje slechter gaat met het bedrijf. Het gaat hier om een werkgever die aantoonbaar in zeer zwaar weer verkeert. Het is ook maar zeer de vraag of deze uitspraak in hoger beroep in stand zou blijven. Zo zou er betoogd kunnen worden dat de mogelijkheid om in individuele gevallen af te wijken, slechts bedoeld is om slecht functionerende medewerkers aan te pakken die anders toch aanspraak zouden kunnen maken op een bonus. Ook zou het standpunt kunnen worden aangevallen dat sommigen kennelijk wel een bonus hebben gekregen omdat zij uitzonderlijk presteerden.

Desalniettemin is dit wel een interessante zaak en zowel werkgevers als werknemers zullen hier misschien nog wel vragen over gaan stellen.

Bron:
ECLI:NL:RBAMS:2013:4772, Rechtbank Amsterdam

We denken bij uitvaartverzorgers vaak aan keurige heren en dames in een zwart pak welke met gepaste statigheid en waardigheid een kist in de grond, dan wel een urn in een nis, laten verdwijnen. Gezien de dagelijkse confrontatie met de eindigheid van het aardse bestaan, is het mogelijk dat zij af en toe wel eens uit de band willen springen. Helaas voor deze uitvaartverzorger betekende dat het einde van zijn loopbaan bij zijn werkgever. Los van het feit dat de context van deze zaak zich leent voor tal van foute en platte grappen, is deze zaak interessant in het kader van de vraag in hoeverre de werkgever zich mag bemoeien met het privéleven van de werknemer.

De feiten:
Een werknemer van Dela had een aanvullend programma verzorgd na een teamuitje. Dit was volstrekt op vrijwillige basis en het was ook bekend dat het uitje naar de Wallen zou gaan. Een zevental collega’s gaven zich op en gingen mee. Wat volgde was een avond met slagroom, strippers en lapdances. Dela kreeg vervolgens medio april lucht van het avondje wat zich in januari had afgespeeld via een andere werknemer.

Standpunt Dela:
Dela verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij is van mening dat dergelijke activiteiten buitengewoon ongepast en ongewenst is. De manager dient in zijn functie dient een voorbeeld te zijn voor zijn personeel en door het organiseren van een activiteit met een hoog gehalte aan seksualiteit heeft hij zich onmogelijk gemaakt en afbreuk gedaan aan het gezag dat hij als manager moet hebben. Ook heeft hij door de activiteit Dela in diskrediet gebracht met schade aan de reputatie van Dela.

Standpunt werknemer:
De werknemer heeft aangevoerd dat hij een voortreffelijk presterende manager is en Dela van een manager geen onberispelijk gedrag mag verwachten. De activiteit is in de vrije tijd georganiseerd en op de inrichting van de privétijd behoort de werkgever geen invloed uit te oefenen tenzij er sprake is van direct en concreet nadeel voor de werkgever wat in casu niet het geval is.

Overwegingen van de rechter:
De kantonrechter oordeelt dat waar een manager aan zijn medewerkers een activiteit aanbiedt, deze activiteit niet meer als louter een privéactiviteit kan worden gezien. Dit geldt eens te meer zo de activiteit aansluitend aan een teamuitje wordt aangeboden. Wat Dela de werknemer kwalijk neemt, is niet dat hij privé dergelijke activiteiten onderneemt, maar dat hij ze organiseert voor zijn medewerkers en er met zijn medewerkers zelf aan deelneemt. De kantonrechter is met Dela van oordeel dat de verantwoordelijkheid van de manager niet bij het einde van de werktijd stopt als hij met zijn personeel op stap gaat in het kader van een door hem georganiseerde activiteit. Hoewel het buiten werktijd is, hij blijft als manager verantwoordelijk zeker in het geval waar hij de activiteit zelf organiseert en aanbiedt.

Alleen als het feit dat participanten met elkander hebben afgesproken dat het beter was om hier niet over te spreken, betekent dat er grenzen zijn overschreden. Een manager heeft de taak om er voor te zorgen dat niemand in zijn omgeving hem op deze manier in verlegenheid kan brengen ongeacht of het naar buiten brengen van deze gang van zaken geschied is door een andere (al dan niet jaloers en rancuneuze) werknemer.

De kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van een dringende reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gezien de omstandigheden van het geval. De werknemer heeft uitstekend gepresteerd en een lang dienstverband gehad. Daarnaast had zijn leidinggevende er kennelijk ook een handje van om minder dan gelukkige keuzes te maken ten aanzien van feestlocaties. Wel is er sprake van een reden voor ontslag op basis van gewijzigde omstandigheden. De werknemer krijgt als tegemoetkoming één maandsalaris mee.

Conclusie:
Werknemer merkt het eigenlijk al op in zijn verklaring dat de combinatie van seks en werk moeilijk ligt. Het is altijd beter om privé en zaken volstrekt gescheiden te houden. Wat werknemer zwaar wordt aangerekend en hem ook de kop heeft gekost is de aanwezige band met werk. Het feit dat hij als manager collega’s uitnodigt na een teamuitje zorgt ervoor dat er een duidelijk band met werk is. Volgens de kantonrechter ben je na werktijd nog verantwoordelijk voor je collega’s c.q. ondergeschikten.

Bron:
ECLI:NL:RBOBR:2013:4256

De kwestie van het opvolgend werkgeverschap in faillissementssituaties is gecompliceerde materie waarbij de werkgever soms op zijn hoede dient te zijn voor ‘ex-werknemers’ en de werknemer op dient te letten wat voor arbeidsovereenkomst hij eigenlijk heeft. Onderwerp van discussie kan zijn welke arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, het effect op de hoogte van een ontslagvergoeding na doorstart en of het gaat om een tijdelijke of vaste overeenkomst. Deze laatste vraag is in onderhavige zaak aan de orde.

Faillissement en arbeidsovereenkomsten:
Normaliter gaan bij de overname van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger van die ondernemer ingevolge artikel 7:663 BW. Dit is echter anders indien de onderneming failliet wordt verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Artikel 7:666 BW stelt dat in een dergelijk geval artikel 7:663 BW niet van toepassing is.

Een faillissement gaat geregeld gepaard met een doorstart van de onderneming waarbij vaak een substantieel deel van de onderneming, waaronder werknemers, wordt overgenomen. Een werknemer krijgt dan een nieuw arbeidscontract aangeboden. Voor de vraag of dit een overeenkomst van bepaalde dan wel onbepaalde tijd is, moet de vraag worden beantwoord of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Daarvoor is op basis van arresten HR 11 mei 2012 LJ: BV9603 en HR 25 mei 2012, LJN:BV9601 nodig dat kennis van de oude werkgever aan de nieuwe werkgever kan worden toegerekend.

De feiten:
Werkneemster was in dienst van Confesso B.V. welke failliet ging. Na het faillissement vond een doorstart plaats na een overname van bedrijfsactiviteiten door TMI B.V. Na het faillissement heeft een werkneemster een jaarcontract gekregen. Dat wordt niet verlengd. Eiseres betoogt dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft omdat er sprake is opvolgend werkgeverschap en vordert doorbetaling van haar loon vermeerderd met de gebruikelijke posten.

Onderbouwing eis:
Eiseres stelt dat de financiële situatie van Confesso een overname noodzakelijk maakte. TMI wilde Confesso graag overnemen, omdat zij niet beschikte over een eigen ambulancedienst. De loonkosten bij Confesso waren hoog, zodat een faillissement van Confesso BV is aangevraagd om de werknemersbescherming bij overgang van ondernemingen te omzeilen.

Voor de doorstart is overleg geweest tussen de directies van de ondernemingen waarin de overname van de planners van het ambulancepersoneel besproken. Hierdoor verkreeg TMI BV vóór de overname wetenschap van de competenties en vaardigheden van eiseres. Voorts had TMI BV vanaf 12 maart 2012 feitelijk de beschikking over het personeelsdossier van eiseres.

Na de overname maar vóór de ondertekening van de arbeidsovereenkomst zijn met eiseres een tweetal sollicitatiegesprekken gevoerd. Ook zijn de werkzaamheden die voor TMI in de vestiging van Confesso uitgevoerd en zijn de werkzaamheden voor TMI nagenoeg hetzelfde als voor Confesso. Ook de salariëring en werktijden zijn bij indiensttreding niet gewijzigd.

Onderbouwing verweer:
TMI en Confesso waren concurrenten. Voorafgaand aan het faillissement van Confesso is er op directieniveau geen contact tussen beide vennootschappen geweest. Ook heeft TMI voorafgaand aan het faillissement met Confesso geen onderhandelingen over een doorstart gevoerd. Eind februari 2012 raakt in de markt bekend dat voor Confesso faillissement is aangevraagd waarop TMI met de curator van Confesso contact heeft gezocht en vervolgens onderhandeld over een doorstart.

Na de gesprekken heeft TMI direct aan alle planners van de ambulanceafdeling, waaronder [eiseres], een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aangeboden. Dit aanbod is gedaan vanwege hun functie van planners in de door TMI BV gewilde dienst van ambulancevervoer. Op het moment van het doen van het aanbod kende de directie van TMI de planners niet en had zij geen inzicht het functioneren van de planners. Dit wordt ondersteund door een schriftelijke verklaring van de toenmalig HR manager van Confesso.

Eiseres heeft op 12 maart 2012 de nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aanvaard waarna slechts nog een kennismakingsgesprek en een arbeidsvoorwaardengesprek plaatsgevonden. Er zijn nooit sollicitatiegesprekken met eiseres gevoerd. TMI heeft pas vanaf 26 maart 2012 inzicht gekregen in het personeelsdossier van eiseres. Voordien had zij geen inzage noch het recht daartoe.

Beoordeling van het geschil:
De kantonrechter stelt voorop dat uit de eerder genoemde arrest van de Hoge Raad volgt dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van de vorige werkgever in de regel zal zijn voldaan indien:

  1. enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst, en
  2. anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Partijen zijn het er over eens dat aan het eerste vereiste is voldaan nu de nieuwe arbeidsovereenkomst met TMI dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheid eist als de vorige arbeidsovereenkomst met Confesso.

Voor het tweede criterium komt het er vooral op aan eiseres stelt en bij betwisting bewijst dat TMI bij het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van eiseres of dat TMI in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Confesso.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van TMI is onvoldoende aannemelijk geworden dat er tussen TMI en Confesso zodanige banden (hebben) bestaan dat de kennis en het inzicht van Confesso aan TMI moet worden toegerekend. Er is derhalve geen sprake van opvolgend werkgeverschap. De vordering wordt derhalve afgewezen.

Conclusie:
Wellicht is de strijd nog niet gestreden. In een bodemprocedure is plaats voor een diepgravender feitenonderzoek wat wellicht andere resultaten zal opleveren. Als de in dit vonnis besproken bewijsmiddelen representatief zijn voor de situatie dan is een andere uitkomst onwaarschijnlijk nu TMI haar verhaal kan staven met onder meer een verklaring van de toenmalig HR Manager van Confesso alsmede een email van de toenmalig directeur van Confesso aan klanten dat er werd gesproken met Highcare (een andere mogelijk geïnteresseerde) over een mogelijke overname.

Deze zaak geeft overigens ook aan waarom het prettig is voor een overnemende partij als er een faillissement aan te pas komt, in een dergelijk geval kan er namelijk gestart worden met een schone lei omdat de gebruikelijke bepalingen omtrent de overnames, waaronder de overgang van arbeidsovereenkomsten, niet gelden. Op deze hoofdregel gelden overigens nog wel veel uitzonderingen waarvan opgevend werkgeverschap er eentje is. Andere uitzonderingen zijn onder meer de toepasselijkheid van dezelfde arbeidsvoorwaarden en het meetellen van opgebouwde dienstjaren vóór het faillissement bij het bepalen van de hoogte van een ontslagvergoeding. Er kan dus zeker niet worden gesproken van het zonder meer starten met een schone lei.

Dit soort vorderingen komt regelmatig langs bij de kantonrechter en dit zal ook zeker niet de laatste keer zijn. Deze uitspraak moet dan ook zeker niet als uniek of van groot belang voor rechtsontwikkeling worden gezien. Wel geeft deze uitspraak een aardige illustratie van wat men tegen kan komen in de arbeidsrechtpraktijk.

Bron:
LJN: CA1389,Sector kanton Rechtbank Amsterdam

Wachtgeldregelingen zijn velen al tijden een doorn in het oog. Eigenlijk is wachtgeld een werkloosheiduitkeringsregeling voor politici en bestuurders. Na ontslag of beëindiging van het verkiezingsmandaat ontvangt men maandelijks een geldbedrag in afwachting van ander werk of pensioen. De wachtgeldregelingen zijn vrij ruim en er ontstaat al snel recht op wachtgeld. De regeling gaat echter al snel zeer stevig op de schop bij de lagere overheden.

Vanaf 1 juli kunnen er geen nieuwe wachtgeldregelingen bijkomen voor aftredende gemeenteraadsleden en statenleden. Op 8 mei stemde de ministerraad in met het voorstel van minister Ronald Plasterk (Binnenlandse Zaken) om de bestaande regelingen voor een (wachtgeld)uitkering te laten verdwijnen. Dat gebeurt dan feitelijk na de gemeenteraadsverkiezingen (2014) en de provinciale verkiezingen (2015). Alleen zittende raads- en statenleden kunnen nog een uitkering krijgen als zij na de komende verkiezingen niet terugkeren.

Het voorstel zal eveneens aan de Raad van State worden gezonden voor advies. Het gaat daarbij niet om een wet maar om De ministerraad heeft ermee ingestemd het voorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. Het gaat hierbij niet om een wet maar om een besluit over de rechtspositie van raads- en statenleden. Derhalve speelt de Tweede Kamer bij dit besluit geen rol.

Plasterk vindt het lidmaatschap van de gemeenteraad of de Provinciale Staten een nevenfunctie naast een ‘hoofdberoep’. Raads- en Statenleden zijn er voor hun inkomen niet van afhankelijk, zo wordt het besluit gemotiveerd. Overigens kennen lang niet alle gemeenten of provincie een uitkeringsregeling voor aftredende politici. Bij het merendeel zijn wachtgeldregelingen al lang afgeschaft.

De tekst van het besluit en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij publicatie in de Staatscourant.

Bron:
Geen uitkering meer na aftreden gemeenteraadsleden en statenleden via rijksoverheid.nl
Geen wachtgeld meer voor gemeenteraadslid via ad.nl

De kranten staan momenteel bol over het sociaal akkoord hetgeen het resultaat is van de gebruikelijke rondedans tussen overheid, werkgevers en werknemers. Vandaag hebben we een onderwerp wat zonder meer in dit kader past namelijk een opmerkelijke uitspraak over de arbeidsrechtelijke positie van payrollers. Alvorens het vonnis te behandelen, eerst een introductie tot payrolling en waarom dergelijke constructies bestaan.

Het probleem van de werkgever:
Het Nederlands arbeidsrecht is vrij star met een, zeker in internationaal perspectief bezien, hoge mate van bescherming van de werknemer tegen ontslag. Daarbij hebben we ook vrij uitgebreide sociale voorzieningen welke gedeeltelijk worden bekostigd uit werkgeverspremies. De werkgeverspremies zijn een extra kostenpost naast het brutoloon.

Het verschil tussen de totale loonkosten en het nettoloon wordt aangeduid als de wig. De omvang van de wig wordt doorgaans bepaald door de omvang van de collectievelastendruk van een land. De marginale wig is het verschil tussen een mutatie van de loonkosten voor de werkgever en de corresponderende mutatie in het nettoloon van de werknemer als percentage van de eerstgenoemde. Anders gezegd: de marginale wig geeft aan welk deel van de laatst verdiende euro niet in de vorm van extra nettoloon bij de werknemer terecht komt, maar naar de schatkist gaat. Nederland heeft een relatief hoge marginale wig wat betekent dat een werknemer voor een werkgever relatief duur is vanwege alle bijkomende kosten.

De combinatie van het feit dat een werknemer relatief duur is en lastig te ontslaan zorgt er voor dat werkgever over het algemeen huiverig zijn om mensen aan te nemen. Ze vormen immers een grote vaste kostenpost en teveel vaste kosten zijn fnuikend voor elke onderneming. Bij relatief kleine ondernemingen zijn werknemers dan ook een substantiële post op de resultatenrekening.

Het gevolg is dat werkgevers gaan zoeken naar methodes om toch een werknemer te kunnen hebben zonder dat je vastzit aan torenhoge kosten. Daar zijn al een aantal uitvindingen voor gedaan zoals het nul-urencontract maar ook payrolling is daar een oplossing voor.

Payrolling:
Payrolling is een vorm van het ter beschikking stellen van werknemers aan opdrachtgevers waarbij opdrachtgevers zelf verantwoordelijk zijn/blijven voor de werving, selectie en begeleiding van werknemers. De verantwoordelijkheid voor het werkgeverschap wordt uit handen gegeven aan een salariëringsbedrijf. Een belangrijke voordeel voor werkgevers is dat werknemers die via een payrolling firma in dienst zijn, niet vallen onder de CAO van de desbetreffende bedrijfstak. De onderhavige casus gaat over de vraag hoe de arbeidsrelatie van werknemer – werkgever gekwalificeerd moet worden.

De feiten:
De medewerker was in dienst van payrollingfirma Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede (‘SDWE’) en was feitelijk werkzaam voor de gemeente Enschede. Door een inkrimping bij de gemeente was er bij SDWE geen werk meer voor de medewerker zodat SDWE ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
Allereerst gaat het om de vraag hoe de arbeidsovereenkomst precies gekwalificeerd moet worden. Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit beoogt gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen, maar enkel voor de gemeente werknemers formeel in dienst neemt om hen exclusief bij de Gemeente te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld in artikel 7: 690 BW geen sprake. De uitzendovereenkomst wordt wel gekwalificeerd als een bijzondere arbeidsovereenkomst ten opzichte van de arbeidsovereenkomst als geregeld in artikel 7: 610 BW.

Feitelijk heeft de arbeidsrelatie tussen SDWE en werknemer enkel en alleen bestaan uit het plaatsen van werknemer op de loonlijst van SDWE, zijnde een andere rechtspersoon dan de ‘echte’ werkgever, in dit geval de Gemeente. De gemeente was immers feitelijk uitvoerder van de arbeidsrelatie. Nu niet voldaan is aan de vereisten van artikel 7:610 BW, is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen geen sprake. SDWE dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek.

De kantonrechter merkt nog op dat niet is gebleken dat de constructie is gekozen om andere redenen dan de ontslagbescherming van werknemer te ontlopen. Het feit dat de geldstromen via SDWE lopen doet hier niet aan af. Door dergelijke constructies dient heen te worden gekeken.

Conclusie:
Als deze uitspraak van de kantonrechter een vaste lijn in de jurisprudentie gaat worden, gaan veel werkgevers die denken dat ze feitelijk geen personeel hebben omdat ze payrolling gebruiken, gaan veel werkgevers van een koude kermis thuiskomen.

Partijen kunnen nog in beroep gaan en het is “maar” een uitspraak van de kantonrechter dus het kan nog lang duren voordat er duidelijkheid is als er hoger beroep aangetekend wordt. Het is zonder meer een zaak waarbij dat zomaar zou kunnen gebeuren gezien de vrij grote belangen die er spelen voor werkgevers (alsook werknemers).

Als de medewerker daadwerkelijk ontslagen moet worden dan zal in het onderhavige geval de gemeente waarschijnlijk het ontslag aan moeten zeggen. De kantonrechter kan geen verdere beslissing nemen daaromtrent omdat de gemeente Enschede niet betrokken is als procespartij.

Bron:
LJN: BZ5108, Rechtbank Almelo
LJN: BZ6630, Rechtbank Almelo