Het is als werknemer prettig dat je in Nederland niet zonder meer ontslagen kan worden in het geval van ziekte en aanvankelijk ook gewoon loon doorbetaald krijgt. Wat onder het begrip loon wordt geschaard dat moeten worden doorbetaald verschillen werknemer en werkgever met enige regelmaat van mening. De werknemer legt daarbij het begrip vaak logischerwijs ruim uit terwijl de werkgever het begrip zo beperkt mogelijk uitlegt. Logisch want ieder rekent zoveel mogelijk naar zijn eigen portemonnee toe. In onderhavige zaak leg het gerechtshof in Den Bosch uit wat mede onder het begrip loon moet worden geschaard.

De feiten:
Een werknemer is arbeidsongeschikt geworden en krijgt loon doorbetaald van zijn werkgever. In het geding is of onder de in de toepasselijke Uniforme ArbeidsVoorwaarden opgenomen doorbetalingsverplichting bij ziekte naast het vaste loon ook de overwerkvergoeding valt.

Oordeel en overwegingen van het hof:
Het hof begint met het schetsen van het wettelijk systeem. Werknemer heeft gedurende het eerste en tweede ziektejaar recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Indien het loon in geld op andere wijze dan op basis van tijdruimte is vastgesteld, dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen.

Noch de arbeidsovereenkomst noch de UAV bevatten een bepaling dat werkgever heeft beoogd anders dan ten gunste van haar werknemers af te wijken van wettelijk systeem, van welke artikelen de relevante leden hiervoor zijn omschreven. Door werkgever is zelf nota bene aangevoerd dat zij een bovenwettelijke verplichting op zich heeft willen nemen. Als werkgever de doorbetalingsverplichting ingeval van ziekte had willen beperken tot het basissalaris en de overwerkvergoeding daarvan zoveel mogelijk had willen uitsluiten, dan had zij dat moeten opnemen in de arbeidsovereenkomst of in de UAV.

De werkgever dient dus ook overwerkvergoeding te betalen voor zover dat redelijkerwijs genoten zou zijn. Teneinde de bewijslast voor de werknemer niet onmogelijk te maken dient de werkgever inzage te geven in de werkstaten van andere werknemers om structureel overwerk vast te kunnen stellen.

Conclusie:
Als de werknemer overwerk had gehad tijdens zijn ziekte zou hij recht hebben gehad op overwerkvergoeding. Als het gebruikelijk is onder het personeel om structureel overwerk te draaien dan zal snel worden aangenomen dat een zieke werknemer daaraan zou hebben deelgenomen en dus recht heeft op overwerkvergoeding. Het probleem is dat iets dergelijks natuurlijk nauwelijks te bewijzen is voor de werknemer op basis van verklaringen alleen. De werkgever zal daarom inzicht moeten geven in de werkstaten van het overige personeel om vast te stellen of inderdaad sprake is van structureel overwerk. Daarvan zal afhankelijk zijn of en hoeveel werkgever moet gaan betalen aan achterstallig loon.

Werkgevers die niet het volle pond willen betalen voor zieke werknemers kunnen de vergoeding maximeren tot 70% van het verzekerd dagloon mits de CAO daar de ruimte voor geeft. Het is in ieder geval beter om een duidelijke regeling te maken dan te gaan knutselen met overwerkregelingen, bonussen en commissies want voor dat je weet krijg je letterlijk de rekening gepresenteerd.

Bron:
ECLI:NL:GHSHE:2014:4463

Goed nieuws voor wie bezig is met gezinsplanning. Het HvJEU heeft in twee Finse zaken besloten dat het mogelijk is om betaald zwangerschapsverlof op te nemen direct aansluiten op onbetaald ouderschapsverlof.

De feiten:
Deze zaak gaat tussen Finse vakbonden namens twee werkneemsters tegen Finse werkgeversbonden en de desbetreffende werkgevers, over de uitleg van een bepaling in de cao voor de gezondheidszorg, respectievelijk de cao voor de technologiesector. Na een eerste bevalling hebben werkneemsters betaald zwangerschapsverlof gehad. Aansluitend daarop hebben ze onbetaald ouderschapsverlof opgenomen en tijdens dit ouderschapsverlof werden ze wederom zwanger. Ze hebben het ouderschapsverlof onderbroken om nogmaals zwangerschapsverlof op te nemen. In de cao is bepaling opgenomen die als gevolg heeft dat dit tweed zwangerschapsverlof onbetaald is omdat eerst betaald werk moet zijn genoten alvorens je wederom betaald zwangerschapsverlof kunt genieten.

Oordeel en overwegingen van het HvJEU:
Het HvJEU overweegt dat een keuze van een werkneemster om haar recht op ouderschapsverlof uit te oefenen niet zou mogen afdoen aan de voorwaarden voor de uitoefening van haar recht om een ander verlof, in casu zwangerschapsverlof, op te nemen. In casu heeft het opnemen van onbetaald ouderschapsverlof voor een werkneemster die genoopt is om onmiddellijk na dat ouderschapsverlof met zwangerschapsverlof te gaan, noodzakelijkerwijze het verlies van loon tot gevolg.[punt 48]

Een voorwaarde als in de cao dwingt een werkneemster op voorhand af te zien van betaald zwangerschapsverlof op het moment dat zij moet beslissen al dan niet onbetaald ouderschapsverlof op te nemen als zij haar ouderschapsverlof zou moeten onderbreken om onmiddellijk erna met zwangerschapsverlof te gaan. Een werkneemster zou er dus toe worden aangezet om een dergelijk ouderschapsverlof niet te nemen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat een zwangerschap niet altijd een voorzien gebeurtenis is waardoor een werkneemster niet altijd van tevoren kan plannen om deze keus te maken.

Het HvJEU concludeert dat dergelijke bepalingen een werkneemster ervan weerhouden om de beslissing te nemen om haar recht op ouderschapsverlof uit te oefenen, vanwege de gevolgen die een dergelijke beslissing zou kunnen hebben voor een zwangerschapsverlof dat zou aanvangen tijdens dat ouderschapsverlof. Dergelijke bepalingen verzetten zich tegen een nuttige werking van de ouderschapsverlof richtlijn.

Conclusie:
Een cao bepaling als onderhavige is vanuit werkgeversoogpunt volstrekt logisch. Je wilt als werkgever immers graag voorkomen dat diverse soorten verlof aan elkaar geregen kunnen worden waardoor je lange tijd zonder een werknemer zit die in sommige gevallen ook nog doorbetaald moet worden. Aan de andere kant is een volgende zwangerschap lang niet altijd een geplande gebeurtenis waardoor het kan zijn dat je onbedoeld verlof aan één gaat rijgen.

Ook wordt de werkneemster in haar keuzevrijheid belemmerd om een afweging te maken wanneer zij zwanger wil worden. Deze combinatie van factoren maken cao bepalingen als in deze zaak in strijd met de ouderschapsverlof richtlijn aldus het HvJEU. Dit betekent dat we binnenkort waarschijnlijk in diverse cao’s in Europa wat aanpassingen kunnen gaan verwachten.

Bron:
HvJ EU 13/02/2014, zaaknrs. C-512/11 en C-513/11, Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö / Terveyspalvelualan Liitto

Een werkgever heeft een zorgplicht ten opzichte van zijn werknemer, dit is neergelegd in artikel 7:658 BW. Zo kun je als werkgever schadevergoeding moeten betalen als je werknemer schade lijdt ten gevolge van een overval(poging) als je niet aan je zorgplicht hebt voldaan. Als je wel aan je zorgplicht hebt voldaan dan moet je als werknemer zelf je schade dragen. Hoe een dergelijke zaak kan uitpakken zien we hieronder.

De feiten:
Werkneemster was werkzaam als apothekersassistente toen in de avond van 12 februari 2012 rond 03.00u drie personen het dak van de apotheek opklommen. Werkneemster was op dat moment de enige die dienst had. Twee inbrekers de trap op naar de bovenverdieping. Toen één van hen een vuurwapen op haar richtte zag zij geen andere mogelijkheid dan uit het raam te springen. Bij deze actie heeft werkneemster haar rechterenkel verbrijzeld, een fractuur aan haar stuitje opgelopen en twee wervels gebroken.

De daders zijn niet gevonden zodat de geleden niet op hen kan worden verhaald. Werkneemster vordert nu van haar werkgever, apotheek Straver, vergoeding van alle door haar geleden en te lijden schade omdat deze in onvoldoende mate voldaan heeft aan de op haar rustende zorgplicht van artikel 7:658 BW.

Zij voert daartoe aan dat Straver er niet alles aan gedaan om voorvallen te voorkomen. De achterzijde van het pand was onvoldoende beveiligd en er waren geen duidelijke instructies gegeven over hoe te handelen in een dergelijke situatie. Pas toen het kwaad al was geschied zijn er maatregelen genomen zoals betere beveiliging van de achterzijde en een aangepaste instructie voor het gebruik van de alarmpieper.

Oordeel en overweging van de rechtbank:
De rechter stelt vast dat het geschil zich toespitst op de vraag of werkgever haar zorgverplichtingen is nagekomen. De werkgever moet maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Partijen zijn het er over eens dat aan de voorzijde adequate beveiligingsmaatregelen zijn getroffen. De rechtbank stelt ook vast de apotheek aan de achterzijde behoorlijk was beveiligd tegen inbraak en dat het daarnaast de apotheek niet eerder overvallen was. [r.o. 4.5. & 4.6. & 4.11.]

De rechter oordeelt dat de getroffen veiligheidsmaatregelen afdoende waren. Als toelichting voert de rechtbank aan Straver een apotheek is en geen bank. De klantcontacten zijn de normale veiligheidsrisico’s en die betreden het pand aan de voorzijde waar zonder meer afdoende maatregelen waren getroffen. De apotheek was aan de achterzijde bepaald niet gemakkelijk toegankelijk. Het is aan achterzijde continu verlicht, het dak waar de overvallers op zijn geklommen is drie meter hoog en de ramen aan de achterzijde konden niet open en waren voorzien van dubbel glas.

Zowel Straver als zijn werkneemster zijn getroffen door een overval die buiten de normale te verwachten risico’s lag. Het kan Straver niet worden verweten dat hij het pand niet heeft omgebouwd tot een vesting. Dat sindsdien wel zwaardere veiligheidsmaatregelen aan de achterzijde zijn getroffen, betekent niet dat Straver niet had voldaan aan zijn zorgplicht op het moment van de overval.

De slotsom is dan ook dat ten tijde van de overval voldaan was aan de zorgverplichtingen zoals bedoeld in artikel 7:658 BW.

Conclusie:
Een werkgever heeft een zorgplicht richting werknemer op basis van artikel 7:658 BW. Wat adequate invulling van de zorgplicht is, is erg casuïstisch. Voor de apotheek in onderhavig geval geldt dat zij voldaan had aan haar zorgplicht. De normale risico’s liggen bij het klantcontact en de voorzijde was zwaar beveiligd. De achterzijde was ook niet zonder toegankelijk, de overvallers hebben echt moeite moeten doen om binnen te komen.

Van een bank of een juwelier zullen echter veel zwaarder beveiligingsmaatregelen verlangd worden omdat de kans op een overval daar vele malen groter is en zij ook over aantrekkelijker doelwitten voor het dievengilde beschikken. Het is een grijs gebied welke maatregelen in redelijkheid van de werkgever gevraagd kunnen worden. Van belang zijn onder meer aard van de werkzaamheden, het risico dat zich iets voordoet en de te verwachten ernst van de gevolgen.

Een soortgelijke zaak (ECLI:NL:GHSGR:2005:AU9629) waarin de rechter tot een andere conclusie kwam is de Brink’s zaak uit 2005 waarin een geldloper werd neergeschoten tijdens het bijvullen van een geldautomaat. Het hof vond toen dat de werkgever meer maatregelen had moeten nemen met name gezien het aanzienlijke risico dat een geldautomaat wordt overvallen. De geldloper overleefde overigens het incident.

De les is in ieder geval dat je als werkgever een behoorlijk zware zorgplicht hebt ten opzichte van werknemers en bij twijfel of je voldoende maatregelen hebt getroffen kun je maar beter professioneel advies vragen of meteen zwaardere maatregelen nemen.

Bron:
Rechtbank Limburg ECLI:NL:RBLIM:2014:873

Als werkgever moet je de eigen werknemers kunnen vertrouwen. Dit is niet alleen belangrijk bij functies waar mensen zitten die letterlijk toegang hebben tot miljoenen maar op alle niveaus. Ook als schoonmakers dingen mee naar huis nemen die aan de werkgever toebehoren kost het nog steeds geld en diefstal is nu eenmaal diefstal. Als werknemer hoef je dan ook niet op genade te rekenen en ook de rechtbanken tillen hier zwaar aan zoals eens te meer blijkt uit onderstaande uitspraak.

De feiten:
Q-Park exploiteert parkeergarages. De garages worden bemand door werknemers van Q-Park werkzaam in de functie van ‘parking host’ die de garage beheren en operationeel houden. Zij werken vaak alleen en hebben een grote mate van vrijheid. Q-park is door een gebruiker aangeschreven over een weigering door een ‘parking host’ van een betaling van het verschuldigde bedrag van € 24,- met een creditcard en een door die ‘parking host’ verlangde contante betaling in plaats daarvan.

Q-park rook onraad en stelde een onderzoek in. Uit camerabeelden bleek inderdaad dat de bewuste parking host contanten aannam en vervolgens de slagboom handmatig opende. De betaling is niet vastgelegd in het elektronisch logboek waarin transacties moeten worden opgenomen die niet door het reguliere betaalsysteem worden vastgelegd.

De parking host werd op staande voet ontslagen op grond van artikel 7:677, eerste lid, BW wegens verduistering. Q-Park heeft dit handelen in de brief aangeduid als voor haar ‘volstrekt onaanvaardbaar’ en als reden om ‘definitief elk vertrouwen in een verdere samenwerking met u [te hebben] verloren’.

De parking host spande een kort geding aan en eiste dat hij verder mocht werken en salaris doorbetaald kreeg. De kantonrechter wees de vorderingen af en nu dient het hoger beroep.

Oordeel en overwegingen van het hof:
De eerste stelling van de parking host is dat het ontslag op staande voet hem niet is gegeven onverwijld nadat de gestelde dringende reden ter kennis van Q-Park was gekomen en dat het ontslag reeds hierom geen stand kan houden. Het hof volgt hem niet omdat uit niets blijkt dat Q-Park dit onderzoek onvoldoende voortvarend ter hand heeft genomen. Evenmin is gebleken dat zij heeft gedraald de gevolgtrekking te maken dat een dringende reden voor ontslag – de gestelde verduistering en overtreding van procedure – bestond en werknemer vervolgens te ontslaan.

De tweede stelling betoogt dat er geen dringende reden was voor het ontslag. Ook deze stelling faalt. Het hof overweegt dat niet in geschil is dat op de camerabeelden zichtbaar is dat de parking host contanten in ontvangst neemt. Het is eveneens zonder meer duidelijk dat de betaling niet in het elektronisch logboek is vastgelegd terwijl hij dit wel had moeten doen. Dit is door werknemer zowel bij de kantonrechter als bij het hof erkend. Uit registraties van betalingshandelingen van het geautomatiseerde systeem, blijkt niet dat er een storing was die het onmogelijk maakte om per creditcard te betalen. De door werknemer genoemde aanleiding voor het aannemen van een contante betaling is derhalve niet aannemelijk.

Het is evenmin aannemelijk dat het ontvangen bedrag aan het eind van de dag in een envelop in het postvak van leidinggevende is achtergelaten zoals werknemer heeft gesteld. Dit is uitdrukkelijk door leidinggevende ontkend en er zijn geen feiten die het tegendeel doen vermoeden.

Op grond hiervan moet vooralsnog worden aangenomen dat werknemer geld heeft verduisterd. De gestelde verduistering en overtreding van procedure kunnen niet worden afgedaan als ‘een administratieve slordigheid’ en leveren een dringende reden voor het gegeven ontslag op, mede in aanmerking genomen het belang van Q-Park dat betalingen daadwerkelijk ontvangt.

De verder onberispelijke staat van dienst, ingrijpende gevolgen van het ontslag en persoonlijke omstandigheden staan aan het aannemen van een dringende reden voor het ontslag niet in de weg. Hoe zwaar het hof tilt aan verduistering ongeacht het bedrag blijkt uit de volgende passage:

De aard en de ernst van de omstreden gedraging van [appellant] zijn, gelet op de hierboven genoemde belangen van Q-Park en op het vertrouwen dat Q-Park in bij haar als ‘parking host’ werkzame personen […] moet kunnen hebben, dusdanig dat sprake is van een dringende reden voor ontslag, ook als rekening wordt gehouden met de zojuist genoemde omstandigheden aan de zijde van [appellant]. De gedraging waarop het ontslag van [appellant] is gestoeld vormt kortom, ongeacht de beperkte omvang van het ermee gemoeide bedrag, een zo wezenlijke inbreuk op de belangen van Q-Park en op het door Q-Park in [appellant] gestelde en van deze te verlangen vertrouwen dat niet op grond van de belangen en persoonlijke omstandigheden van [appellant] kan worden geoordeeld dat een dringende reden voor ontslag ontbreekt.

De vordering van appellant wordt afgewezen.

Conclusie:
De wet is in ieder geval duidelijk dat diefstal een gegronde reden voor ontslag op staande voet is. Het antwoord op de vraag of een bagateldelict een ontslag op staande voet rechtvaardigt wordt niet gegeven in de wet. De wet heeft meer een soort niet-limitatieve lijst van voorbeelden die ontslag op staande voet rechtvaardigen. Bovendien moet een rechter altijd alle omstandigheden van het geval meewegen, deze zijn allicht ook niet in de wet vindbaar.

Eind 2012 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BV9532) een belangrijke richtinggevende uitspraak gedaan op dit vlak. Een werknemer van de Bijenkorf kon in de uitverkoop voor € 10 vijf kledingstukken kopen. De volgende dag vroeg werknemer zijn leidinggevende of hij nog een paar kledingstukken kon kopen. De leidinggevende antwoordde met een simpel en duidelijk ‘nee’. Toen trachtte toch een overgebleven broek en jasje mee te nemen hetgeen direct werd afgestraft met ontslag op staande voet.

De Hoge Raad overwoog dat de Bijenkorf een duidelijk beleid (niet stelen) voerde en dat ook kenbaar maakte. Het oordeel van het hof dat de diefstal onder deze omstandigheden een ontslag op staande voet rechtvaardigde was alleszins begrijpelijk en ging uit van een juiste rechtsopvatting. Daarmee waren hof en Hoge Raad duidelijk strenger dan de kantonrechter die in eerste aanleg nog oordeelde dat het ontslag op grond van persoonlijke omstandigheden onterecht was.

Daarmee is het zonder meer duidelijk dat diefstal (en verduistering) altijd een reden voor ontslag oplevert als er duidelijk en kenbaar beleid is, ook al is het goed van geringe waarde en zijn persoonlijke gevolgen mogelijkerwijs groot.

Bron:
Gerechtshof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2013:2683

Wees zeker dat je ontslag wilt nemen voordat je een ontslagbrief indient. Het is namelijk mogelijk voor een werkgever om je aan je ontslag te houden ook als je hier later op terug komt. Dit overkwam een ietwat impulsieve werknemer.

De feiten:
Werknemer had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 20 maart. Op 7 december 2012 vond er een gesprek plaats over de wijze waarop werknemer zijn werk verrichtte. Na afloop van het gesprek tekende werknemer een verklaring waar in stond dat hij per direct ontslag neemt en dat werkgever hem niets meer hoeft uit te betalen omdat werknemer zijn werk niet naar behoren heeft gedaan. Op 13 december 2012 riep werknemer de ongeldigheid van deze verklaring in. Daarbij heeft hij aangegeven dat de situatie te ondragelijk is om verder te werken en heeft hij zich ziek gemeld.

De werknemer vordert doorbetaling van zijn loon en geeft aan dat het ontslag vernietigbaar is. Daarnaast stelt werknemer dat de verklaring onder druk is ondertekent.

Oordeel en overwegingen van de rechtbank:
De ondertekende verklaring is in feite hetgeen wat werknemer in dit geval de das om doet. De rechtbank opent met de overweging dat nergens uit blijkt dat werknemer is ontslagen maar dat er wel een ondertekende verklaring ligt waarin werknemer aangeeft zelf ontslag te nemen. Omdat dergelijke verklaringen vrij zeldzaam zijn en nadelig kunnen zijn voor de werknemer, dient voldoende aannemelijk te zijn dat de werknemer in vrijheid en weloverwogen de verklaring heeft ondertekend.

Werknemer in onderhavige kwestie stelt slechts dat dit het geval is maar dat wordt niet nader onderbouwd of aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat werkgever hem gedreigd had met een schadeclaim indien hij de verklaring niet zou ondertekenen, acht kantonrechter onvoldoende. De rechtbank gaat er van uit dat sprake is van weloverwogen ontslagname door werknemer en wijst reeds op deze grond de vordering af.

Daarnaast merkt de rechter nog op dat het oordeel niet anders zou zijn als het beroep op vernietigbaarheid wel was geslaagd. Werknemer heeft zich namelijk ziek gemeld en niet gewerkt. Omdat het door werkgever gemotiveerd is betwist dat werknemer ziek was, had werknemer zijn vordering vergezeld moeten laten gaan van een verklaring van een deskundige.

Conclusie:
Normaliter is een rechter vrij kritisch als een werknemer zelf ontslag neemt. Er zal sprake moeten zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring zoals de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vereist. Dit is logisch bezien vanuit het feit dat werknemers vaak ontslag nemen in een vrij emotionele toestand en zich niet bewust zijn van het feit dat zij hun recht op WW verspelen als ze zelf ontslag nemen.

Dit kan echter anders zijn in gevallen zoals deze wanneer er een verklaring ligt van werknemer dat hij ontslag neemt en niet duidelijk blijkt dat werknemer onder druk gezet is om een dergelijke verklaring te ondertekenen. De les voor een werknemer is dus dat je geen verklaringen van deze strekking moet ondertekenen als je niet zeker weet dat je ontslag wilt nemen. Schade achteraf kan zeer moeilijk te herstellen zijn.

Bron:
Rechtbank Noord-Nederland ECLI:NL:RBNNE:2013:8111