Voor talrijke diensten van publiek belang is het verplicht om een opdracht aan te besteden. Andersom hebben aanbestedende diensten ook een grote mate van vrijheid om een aanbesteding stop te zetten. Zij hoeven hiervoor niet altijd gewichtige redenen te hebben. Een en ander is meerdere malen bevestigd bij het HvJEU en laat zich goed illustreren aan de hand van een recente procedure voor het Haagse Hof.

De feiten:
De Rijksgebouwendienst – inmiddels deel van het Rijksvastgoedbedrijf – heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor het installeren en onderhouden valveiligheidsvoorzieningen in vijf gebouwen uitgeschreven. Van gebouwen 1, 3 en 5 is de procedure gestopt omdat er geen inschrijvingen zijn die voor gunning in aanmerking komen.

Eurosafe was een inschrijver op de aanbesteding waarvan de inschrijving ongeldig werd verklaard vanwege belangenverstrengeling. Eurosafe startte een kort geding tegen de ongeldigheidsverklaring en stopzetting van de aanbesteding. De voorzieningenrechter oordeelde dat de inschrijving op goede gronden ongeldig is verklaard en tevens dat de aanbestedingsprocedure op goede gronden is stopgezet. Eurosafe gaat vervolgens in hoger beroep.

Oordeel en overwegingen van het Hof:
Het hof stelt voorop dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien. De Staat heeft deze bevoegdheid ook neergelegd in aanbestedingsdocumenten. Eurosafe heeft niet gesteld dat zij zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat de Staat deze bevoegdheid niet heeft.

In het door de Staat aangehaalde arrest van 11 december 2014 (HvJ EU 11/12/2014, zaaknr. C-440/13, Croce Amica One Italia) heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten.

Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

Met dit arrest van het HvJEU in gedachten, is het de Staat ook toegestaan om de aanbestedingsprocedure in te trekken als de inschrijving van Eurosafe ten onrechte ongeldig zou zijn verklaard. Dan zou immers slechts één geschikte inschrijver resteren die de opdracht uit kan voeren. Dit kan voor de Staat reden zijn de aanbesteding te beëindigen en ervoor te kiezen de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten.

Het hof (Den Haag) overweegt voorts dat se vraag of bij een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, nu nog niet kan en behoeft te worden beoordeeld, maar zal eerst in die nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen.

Conclusie:
Aanbestedende diensten hebben een grote mate van vrijheid om de aanbesteding stop te zetten. Wel is belangrijk dat dit gesteund kan worden door de aanbestedingsdocumenten en dat de besluitvorming op een transparante wijze gebeurt en de motivatie goed doortimmerd is. Het risico is anders aanwezig dat de besluitvorming de rechterlijke toets der kritiek niet kan doorstaan.

Bron:
ECLI:NL:GHDHA:2015:219 Hof Den Haag
ECLI:NL:RBDHA:2014:12126 Voorzieningenrechter Den Haag.

Goed nieuws voor wie bezig is met gezinsplanning. Het HvJEU heeft in twee Finse zaken besloten dat het mogelijk is om betaald zwangerschapsverlof op te nemen direct aansluiten op onbetaald ouderschapsverlof.

De feiten:
Deze zaak gaat tussen Finse vakbonden namens twee werkneemsters tegen Finse werkgeversbonden en de desbetreffende werkgevers, over de uitleg van een bepaling in de cao voor de gezondheidszorg, respectievelijk de cao voor de technologiesector. Na een eerste bevalling hebben werkneemsters betaald zwangerschapsverlof gehad. Aansluitend daarop hebben ze onbetaald ouderschapsverlof opgenomen en tijdens dit ouderschapsverlof werden ze wederom zwanger. Ze hebben het ouderschapsverlof onderbroken om nogmaals zwangerschapsverlof op te nemen. In de cao is bepaling opgenomen die als gevolg heeft dat dit tweed zwangerschapsverlof onbetaald is omdat eerst betaald werk moet zijn genoten alvorens je wederom betaald zwangerschapsverlof kunt genieten.

Oordeel en overwegingen van het HvJEU:
Het HvJEU overweegt dat een keuze van een werkneemster om haar recht op ouderschapsverlof uit te oefenen niet zou mogen afdoen aan de voorwaarden voor de uitoefening van haar recht om een ander verlof, in casu zwangerschapsverlof, op te nemen. In casu heeft het opnemen van onbetaald ouderschapsverlof voor een werkneemster die genoopt is om onmiddellijk na dat ouderschapsverlof met zwangerschapsverlof te gaan, noodzakelijkerwijze het verlies van loon tot gevolg.[punt 48]

Een voorwaarde als in de cao dwingt een werkneemster op voorhand af te zien van betaald zwangerschapsverlof op het moment dat zij moet beslissen al dan niet onbetaald ouderschapsverlof op te nemen als zij haar ouderschapsverlof zou moeten onderbreken om onmiddellijk erna met zwangerschapsverlof te gaan. Een werkneemster zou er dus toe worden aangezet om een dergelijk ouderschapsverlof niet te nemen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat een zwangerschap niet altijd een voorzien gebeurtenis is waardoor een werkneemster niet altijd van tevoren kan plannen om deze keus te maken.

Het HvJEU concludeert dat dergelijke bepalingen een werkneemster ervan weerhouden om de beslissing te nemen om haar recht op ouderschapsverlof uit te oefenen, vanwege de gevolgen die een dergelijke beslissing zou kunnen hebben voor een zwangerschapsverlof dat zou aanvangen tijdens dat ouderschapsverlof. Dergelijke bepalingen verzetten zich tegen een nuttige werking van de ouderschapsverlof richtlijn.

Conclusie:
Een cao bepaling als onderhavige is vanuit werkgeversoogpunt volstrekt logisch. Je wilt als werkgever immers graag voorkomen dat diverse soorten verlof aan elkaar geregen kunnen worden waardoor je lange tijd zonder een werknemer zit die in sommige gevallen ook nog doorbetaald moet worden. Aan de andere kant is een volgende zwangerschap lang niet altijd een geplande gebeurtenis waardoor het kan zijn dat je onbedoeld verlof aan één gaat rijgen.

Ook wordt de werkneemster in haar keuzevrijheid belemmerd om een afweging te maken wanneer zij zwanger wil worden. Deze combinatie van factoren maken cao bepalingen als in deze zaak in strijd met de ouderschapsverlof richtlijn aldus het HvJEU. Dit betekent dat we binnenkort waarschijnlijk in diverse cao’s in Europa wat aanpassingen kunnen gaan verwachten.

Bron:
HvJ EU 13/02/2014, zaaknrs. C-512/11 en C-513/11, Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö / Terveyspalvelualan Liitto

In opdracht van de minister van Financiën en de Raad van Commissarissen van De Nederlandsche Bank is door mr. R.J. (Rein Jan) Hoekstra en dr. J.M.G. (Jean) Frijns kabinetsbesluit om SNS REAAL op 1 februari 2013 te nationaliseren en wat daaraan voorafging bij DNB en het ministerie geëvalueerd. Dat heeft een dik rapport opgeleverd met tal van conclusies en aanbevelingen voor nieuwe maatregelen. Het rapport is een goede 400 pagina’s dik dus niet alles zullen we in detail doorlopen maar een aantal elementen vis ik er uit.

Over de nationalisatie:
De slotconclusie van het rapport is dat nationalisatie van SNS uiteindelijk onvermijdelijk was. Oorzaken hiervoor zijn zowel intern bij SNS aan te wijzen met double leverage, woekerpolissen en het Property Finance bedrijfsonderdeel als externe factoren zoals de voorwaarden van de Europese Commissie en het gebrek aan andere financiëringsmethodes zoals publiek-private mogelijkheden.

Het rapport is wel zeer kritisch over de periode van de verlening van staatssteun tot de (her)oprichting van het projectteam Mercurius/Roos. Na de verlening van de staatssteun is nagelaten om eisen te stellen aan ten aanzien van het voortbestaan van SNS. Het ministerie vertrouwde daarbij op het oordeel van DNB. De zwakheden in de structuur van SNS werden langzaamaan wel onderkend (double leverage, woekerpolissen en Property Finance) door DNB.

Maar van ‘schoon schip maken’ kwam weinig terecht. De verantwoordelijkheid daarvoor is bij SNS Reaal
neergelegd en de acties die wel werden ondernomen zoals scherper toezicht op Property Finance en het in kaart brengen van de verwevenheid tussen verzekeraar en bank, hebben onvoldoende opgeleverd. Het rapport legt de verantwoordelijkheid voor het te late optreden bij het ministerie van Financiën dat uiteindelijk systeemverantwoordelijke is.

Het kabinet deelt deze kritiek allicht niet en dit aspect van het rapport werd in de kabinetsreactie genuanceerd. Na het verstrekken van staatssteun hebben het ministerie van Financiën en DNB aangedrongen op afbouw van de vastgoedportefeuille. De afspraken zoals vastgelegd in een levensvatbaarheidsplan werden door DNB, de Europese Commissie en het ministerie destijds afdoende geacht. Inmiddels moet worden vastgesteld dat deze inschatting te optimistisch was. Dit kwam mede door de grote problemen op de vastgoedmarkt die niet voorzien waren.

Voor het overige worden in het rapport nog enkele kleine kanttekeningen geplaatst bijvoorbeeld aan de grote hoeveelheid adviseurs voor alle betrokken partijen waar mogelijk met minder had kunnen worden volstaan. Dit zijn echter niet dingen waar bijzonder zwaar aan getild lijkt te worden door de onderzoekers.

Aanbevelingen en de toekomst:
Het rapport bevat de nodige aanbevelingen ten aanzien van in het bijzonder de Interventiewet. Uitgangspunt is om overheidsingrijpen in en staatssteun aan de financiële sector in de toekomst zoveel mogelijk te voorkomen. Onteigening moet echte de uiterste optie zijn. De overige aanbevelingen worden voor een groot gedeelte al afgevangen door aangekondigde wijzigingen op nationaal niveau en de Europese Bank Resolution and Recovery Directive.

Ten aanzien van DNB en het ministerie wordt aangeraden om vroegtijdig af te stemmen met de Europese Commissie. De governance van De Nederlandsche Bank zou moeten worden herijkt. De president moet zorg dragen voor de coördinatie
van de invulling van de verschillende rollen van De Nederlandsche Bank als adviseur van de minister en als toezichthouder. Daarbij moet de president eindverantwoordelijk zijn en extern aanspreekpunt is voor het macro‑ en het microprudentiële toezicht. Ook zou de afstemming tussen macroprudentieel en microprudentieel toezicht verstevigd moeten worden. De concrete relevantie moet nog eventjes worden aangekeken zeker nu ondertussen de bankenunie een feit aan het worden is. Naar verwachting zal de Europese Centrale Bank (ECB) het prudentiële toezicht in Nederland op de grootbanken al op 4 november 2014 overnemen. Dit gaat gepaard met aanpassingen in de verantwoordelijkheidsverdeling rond de uitvoering van het bankentoezicht tussen DNB en de ECB.

De aanbevelingen over de herijking van de governance zullen worden meegewogen in een analyse over de inrichting van de governance bij de introductie van de Europese bankenunie. De eerste resultaten daarvan zullen in de loop van dit jaar verschijnen. Een gedeelte van de gesignaleerde problemen is met de introductie van dit stelsel in ieder geval verholpen.

Bron:
Het rapport van de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS Reaal
Kamerbrief kabinetsreactie op evaluatie nationalisatie SNS REAAL
Brief reactie DNB op evaluatie nationalisatie SNS REAAL
Evaluatie Interventiewet

Eindelijk is de Nederlandse geschriftenbescherming voor databanken om zeep geholpen door de Hoge Raad en dat heeft nogal wat voeten in aarde gehad.

De hele zaak begon met het conflict tussen PR Aviation en Ryanair. PR Aviation biedt via internet de mogelijkheid om vluchtgegevens te zoeken en prijzen te vergelijken waarna direct via de site geboekt kan worden met bemiddeling van PR Aviation. PR Aviation rekent daarvoor zeven euro bemiddelingskosten en biedt meteen de mogelijkheid aan een annuleringsverzekering af te sluiten. Ryanair vond dat PR Aviation inbreuk maakt op haar databankenrecht op de vluchtgegevens en op de auteursrechtelijke geschriftenbescherming. De zaak is nog niet geheel afgedaan en de Hoge Raad heeft een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJEU maar het meest interessante aspect is dat eindelijk de geschriftenbescherming voor databanken afgeschaft is.

Voor de achtergrond van het probleem moeten we eventjes terug naar de Databankenrichtlijn die al lang correct geïmplementeerd had moeten zijn in de nationale regelgeving. Volgens de definitie van die richtlijn wordt een databank (zoals gedefinieerd in die richtlijn) beschermd als er sprake is van een eigen intellectuele creatie van de maker, dit wordt ook wel het oorspronkelijkheidscriterium genoemd. Dit botst natuurlijk met de geschriftenbescherming welke juist bescherming biedt aan onpersoonlijke geschriften.

Bij de implementatie in Nederland zijn de eisen voor sui generis bescherming van databanken en de definitie van databank door elkaar geraakt. Meer specifiek gaat het om het aspect van de substantiële investering. Voor de databank zoals gedefinieerd in de Europese richtlijn is dit geen vereiste maar in de Nederlandse wet is deze wel toegevoegd aan de definitie. Daar werd de gedachtegang aan gehangen dat dataverzamelingen waarin niet substantieel was geïnvesteerd niet onder de wettelijke definitie van databank vielen en dat daarom het oorspronkelijkheidscriterium niet gold voor deze dataverzamelingen. Het gevolg is dat de geschriftenbescherming in Nederland geldt voor dataverzamelingen waarin niet substantieel is geïnvesteerd terwijl dit eigenlijk helemaal niet de bedoeling is.

De Nederlandse situatie wringt eens te meer nu in maart 2012 het Football Dataco arrest is gewezen door het HvJEU. Daar is onomstotelijk in vastgesteld dat databanken slechts dan bescherming genieten wanneer is voldaan aan het oorspronkelijkheidscriterium. Er staat al een wetswijziging in de stijgers om deze situatie te repareren maar de Hoge Raad reduceert dit tot een formaliteit.

Het hoogtepunt van het vonnis zijn de overwegingen 3.5.1. & 3.5.2.:

3.5.1
In het oordeel van het hof ligt besloten dat de gegevensverzameling (hierna ook: de databank) van Ryanair niet aan dit oorspronkelijkheidscriterium voldoet, hetgeen in cassatie niet is bestreden. Daarom heeft Ryanair geen belang bij de klachten van onderdeel 1.
De rechter dient immers zijn nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de relevante richtlijn (HvJEU 10 april 1984, C-14/83, Jur. p. 1891 (Colson) en HvJEU 13 november 1990, C-106/89, Jur. p. I-4135, NJ 1993/163 (Marleasing)). Indien het onderdeel tot vernietiging zou moeten leiden, zou het verwijzingshof daarom tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat het beroep van Ryanair op art. 10 lid 1 onder 1° Aw, geen doel kan treffen, in aanmerking genomen
– dat niet is gebleken dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Databankenrichtlijn in ons nationale recht iets anders voor ogen heeft gestaan dan een getrouwe omzetting daarvan,
– dat art. 10 lid 1 onder 1° Aw mede is gebaseerd op de veronderstelling dat de daarin bedoelde “andere geschriften” vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming, en
– dat databanken die niet aan het oorspronkelijkheidscriterium voldoen, zoals de onderhavige, blijkens de hiervoor in 3.4.3 aangehaalde uitspraak van het HvJEU niet vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming.

3.5.2
Het rechtszekerheidsbeginsel en de onwenselijkheid van wetsuitleg contra legem kunnen hieraan niet afdoen. De formulering van art. 10 lid 1 onder 1° Aw laat de hier bedoelde uitleg immers toe. Aan de bedoeling van de wetgever om de geschriftenbescherming voorshands te handhaven, komt bij de uitleg van de onderhavige bepaling geen overwegende betekenis toe. Dit is reeds het geval omdat – zoals hiervoor in 3.4.2 is overwogen – niet is gebleken dat de Nederlandse wetgever bij de handhaving van de geschriftenbescherming heeft willen afwijken van datgene waartoe de Databankenrichtlijn hem verplichtte, in samenhang met de omstandigheid dat de wetgever van de onjuist gebleken veronderstelling uitging dat de geschriftenbescherming buiten het bereik van de Databankenrichtlijn viel.

Als we dit stuk tekst condenseren dan blijven een aantal bepalende elementen over:

  • De rechter dient zijn nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de relevante richtlijn
  • De wetgever heeft een fout gemaakt bij de implementatie van de richtlijn en uit niets blijkt dat dit bewust is gedaan.
  • Artikel 10 lid 1 onder 1° Auteurswet is mede gebaseerd op de veronderstelling dat de daarin bedoelde “andere geschriften” vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming
  • databanken die niet aan het oorspronkelijkheidscriterium voldoen zijn niet vatbaar voor auteursrechtelijke bescherming.
  • Deze wetsuitleg is niet contra legem en er is evenmin strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De formulering van art. 10 lid 1 onder 1° Aw laat deze uitleg gewoon toe.

Daarmee is nu eindelijk een einde gekomen aan de geschriftenbescherming voor databanken in Nederland. De Hoge Raad neemt daarmee een voorschot op de wetswijziging waardoor deze eigenlijk nauwelijks meer van belang is in praktisch opzicht.

Bron:
Hoge Raad ECLI:NL:HR:2014:88

In een belangrijke zaak die onlangs diende voor het EHRM werd bepaald dat een publicatie over een overleden vader onrechtmatig kan zijn jegens diens zoon. De deur voor ‘defamation of the dead’ zaken wordt hiermee op een kier gezet.

De feiten:
In 1942 vond de Match Smerti ofwel Death Match plaats. Dit was een voetbalwedstrijd tussen een Oekraïens team met enkele spelers van Dinamo Kiev en een team van de Duitse Luftwaffe. De Oekraïners wonnen met 5 – 3 ondanks vermeend onsportief gedrag van Duitse zijde, bedreigingen met sancties tegen hen en een partijdige scheidsrechter die SS-officier was. Het gevolg van het winnen zou zijn geweest dat de spelers werden afgevoerd naar een plaatselijk concentratiekamp waar vier van hen werden geëxecuteerd.

Op 3 april 2001 verscheen in de krant Komsomolska Pravda een artikel getiteld ‘De waarheid over de Death Match’ waarin werd gesuggereerd dat enkele Oekraïnse spelers helemaal geen helden waren maar collaborateurs. Er werd niet aangegeven om welke spelers het precies zou gaan. Putitsin Jr., zoon van één van de inmiddels overleden spelers genaamd Putitsin, vond dat dit artikel de reputatie van zijn vader beschadigde en vorderde rectificatie. De Oekraïnse rechter wees zijn claims af en vervolgens wendde Jr. zich tot het EHRM.

Ongebruikelijke vraag:
Het EHRM schaart het feitencomplex en klacht onder artikel 8 van het EVRM. Dit artikel regelt het recht op bescherming van het privéleven. Normaliter gaan klachten bij EHRM over directe schade aan eigen reputatie ten gevolge van het handelen van de wederpartij. Opmerkelijk aan deze zaak is de vraag of beschadiging van reputatie van de overleden vader óók inbreuk maakt op de rechten van de zoon onder artikel 8 EVRM.

Oordeel en overwegingen van het EHRM:
Het EHRM oordeelt dat de reputatie van een overleden persoon onder omstandigheden van invloed kan zijn op het privéleven van iemand en dus onder het bereik van artikel 8 kan komen.

The Court can accept, as do the Government, that the reputation of a deceased member of a person’s family may, in certain circumstances, affect that person’s private life and identity, and thus come within the scope of Article 8.

In dit geval is er echter geen sprake van een schending van artikel 8. De identiteit van de vader blijkt niet duidelijk uit het krantenartikel noch wordt ergens direct de suggestie gedaan dat de vader een collaborateur was. De belangen van de zoon zijn te indirect en te ver verwijderd om als inbreuk op artikel 8 te kunnen kwalificeren. Daarnaast heeft ook de media een een belang om over deze kwestie te berichten. Het gaat namelijk om een zaak van publiek belang die in de schijnwerpers staat. De rechten van de zoon zullen daarom tegen die van de media moeten worden afgewogen. De toon van het krantenartikel was noch sensationeel noch provocatief en op een correcte manier opgeschreven. Het belang van de pers weegt in dit geval zwaarder dan de zeer indirecte belangen van de zoon.

De klacht wordt afgewezen.

Conclusie:
Interessant is de beantwoording van de vraag of het mogelijk is dat door het schaden van de reputatie van de overleden vader Putitstin er ook inbreuk werd gemaakt op de rechten van de zoon Putitstin jr. onder artikel 8 EVRM. Het EHRM accepteert dat dit onder omstandigheden mogelijk is. Vervolgens vindt er een belangenafweging plaats over de rechten van de zoon enerzijds en de rechten van de krant anderzijds in het nadeel van de eerste omdat de belangen te ver verwijderd en indirect zijn.

Het EHRM lijkt hiermee de deur op een kier te zetten voor defamation of the dead zaken. Familie van een overledene zou dan op basis van artikel 8 EVRM kunnen optreden tegen het schaden van de reputatie van de overledene. Het is dan echter wel vereist dat er een direct verband is tussen de reputatieschade van de overledene en een schending van de privésfeer van de nabestaande. De beantwoording van deze vraag zal zeer casuïstisch van aard zijn zoals uit dit arrest blijkt.

Bron:
EHRM 21/11/2013, zaaknr. 16882/03, Putitstin / Oekraïne