Gegevens in patiëntendossiers bevatten gevoelige informatie. Daar dient dan ook voorzichtig mee te worden omgesprongen, zeker nu digitale netwerken de uitwisseling van informatie gemakkelijker dan ook maken. De positieve keerzijde is nu wel dat meer informatie over de patiënt beschikbaar wordt de hulpverleners waarmee de kans op fouten door een informatiegebrek afneemt. Er bestaat echter niet op voorhand een recht voor zorgverleners om toegang te krijgen tot informatie van patiënten zoals een apotheek in Culemborg ondervond.

De feiten:
In Culemborg heeft zich in mei 2015 een nieuwe apotheek gevestigd naast de daar reeds gevestigde twee apotheken. De reeds gevestigde apotheken zijn aangesloten bij Stichting Medicom-Pharmacom Systematiek Overleg. Dit samenwerkingsverband tussen huisartsen en apothekers exploiteert een gezamenlijk systeem- en bestandsbeheer wat gegevens van patiënten bevat.

De nieuwe apotheek heeft een verzoek ingediend bij de voorzitter van de stichting om aangesloten te worden op het netwerk. De voorzitter gaf te kennen dat geen officiële aanmeldingsprocedure bestond en stelde voor de toelating te bespreken met zowel de clusterbeheerder van de huisartsen als de clusterbeheerder van de apotheken. De clusterbeheerder van de huisartsen gaf toestemming en de apotheek werd aangesloten op het netwerk. De clusterbeheerder van de apotheken gaf echter geen toestemming wat bleek op het moment dat de nieuwe apotheek geen toegang kon krijgen tot de gegevens van de andere apotheken. De reeds gevestigde apotheken hadden wel over en weer de patiëntegegevens opengesteld.

De nieuwe apotheek vorderde voor de rechter toelating tot de patiëntendossiers.

Standpunt nieuwe apotheek:
De nieuwe apotheek betoogt dat aan haar reeds door de stichting onvoorwaardelijk toegang was verschaft tot het elektronische netwerk. Derhalve zijn beide overige apotheken gehouden toegang te verschaffen tot hun patiëntendossiers. [r.o. 4.3.]

Standpunt overige apotheken:
De overige apotheken betogen dat zij in beginsel bereid zijn toegang te verschaffen. Voordat dit kan geschieden dient eerst over de voorwaarden waaronder dit mogelijk is overeenstemming te worden bereikt.[r.o. 4.2.]

Overwegingen en oordeel van de rechter:
De voorzieningenrechter oordeelde dat op een elektronisch netwerk als in onderhavig geval de Regeling CI/NR-100.099 van de NZA van toepassing is. Volgens art. 3 van deze Regeling dienen overeenkomsten tussen zorgaanbieders met betrekking tot het oprichten en in stand houden van een elektronisch netwerk de voorwaarden te bevatten waaronder andere zorgaanbieders kunnen deelnemen aan die overeenkomst en de wijze waarop het verzoek tot deelname wordt behandeld.

De stichting heeft geen procedure of voorwaarden voor deelneming heeft opgesteld zoals bedoeld in Regeling CI/NR-100.099. Dit gebrek brengt echter niet met zich mee dat kan worden aangenomen dat de nieuwe apotheek onvoorwaardelijk tot deelneming is toegelaten nu de clusterbeheerder van de apotheken geen akkoord heeft gegeven.[r.o. 4.4.]

Door de voorwaarden voor deelname aan het netwerk niet kenbaar te maken aan de nieuwkomer hebben de overige apotheken onrechtmatig gehandeld. Ook op grond van deze onrechtmatige daad zijn de reeds gevestigde apotheken niet gehouden de nieuwe apotheek onvoorwaardelijk toegang tot het netwerk en hun patiëntendossiers te geven.[r.o. 4.5.]

En passant steekt de voorzieningenrechter nog een andere spaak in het wiel. Dit houdt verband met de geheimhoudingsplicht van de zorgverlener op grond van art. 7:457 BW. In lid 1 van dat artikel staat voorop dat de zorgverlener zonder toestemming van de patiënt geen informatie mag verstrekken aan derden. In lid 2 wordt daarop echter een uitzondering gemaakt voor de degene die optreedt als vervanger voor de hulpverlener. Met het oog hierop hebben de reeds gevestigde apotheken met elkaar een zogenoemde doorlopende waarneming op grond waarvan zij over en weer als elkaars vervangers optreden en daarom toegang hebben tot elkaar patiëntendossiers. De partijen zijn het er wel over eens dat zo’n waarnemingsregeling nodig is om elkaar via het netwerk toegang te mogen verschaffen tot elkaars patiëntendossiers. Volgens de nieuwe apotheek impliceert de toelating, via de stichting, tot deelneming aan het netwerk, automatisch een doorlopende waarnemingsrelatie met de andere deelnemende apotheken.

In geval van een dergelijke doorlopende waarneming is geen toestemming van de patiënt vereist om toegang tot de patiëntdossiers te verschaffen. Wel geldt dat bij gebreke van zo’n doorlopende waarneming geen toegang mag worden verschaft zonder toestemming van de patiënt. Aangezien er tussen de nieuwkomer en reeds gevestigde apotheken geen waarneming bestaat, zou iedere patiënt individueel toestemming moet geven voor de uitwisseling van patiëntgegevens. Dit is mogelijk een additioneel obstakel in de uitwisseling van patiëntengegevens. [r.o. 4.6.]

De voorzieningenrechter oordeelt dat geen verplichting bestaat om de nieuwkomer toegang te verlenen tot de patiëntgegevens.

Conclusie:
Zoals de rechter oordeelt is geen van de geconstateerde gebreken een reden om de nieuwe apotheek toegang te geven tot patiëntengegevens. Voor de goede orde legt de voorzieningenrechter ook nog even uit hoe de geheimhoudingsplicht werkt. Hoewel op grond van al het voormelde geen toegangsrecht tot de patiëntgegevens bestaat, kan de nieuwe apotheek vanwege het onrechtmatige handelen der reeds gevestigde apotheken mogelijkerwijs wel aanspraak maken op schadevergoeding.

Bron:
ECLI:NL:RBGEL:2015:4970

Een bizarre kwestie diende bij het Regionaal Tuchtcollege. Een arts die gepoogd heeft zijn vrouw in brand te laten steken mag vooralsnog aanblijven.

De feiten:
De arts had problemen met zijn voormalige echtgenote over alimentatie omgang met de kinderen. Uit boosheid heeft hij twee junks betaald om haar in brand te steken in haar woning. De vrouw overleefde het voorval maar raakte ernstig verminkt. Bij de strafzaak is onderzoek verricht naar de psychische gesteldheid van de arts. De conclusie van het psychologisch en psychiatrisch onderzoek is onder meer dat er sprake is van een ernstige persoonlijkheidsstoornis, gekenmerkt door borderline, narcistische en antisociale aspecten. Op grond hiervan heeft het gerechtshof verweerder enigszins verminderd toerekeningsvatbaar geacht. De arts werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar wegens het medeplegen van poging tot moord en het medeplegen van opzettelijke brandstichting.

Per juli 2012 is de arts in het kader van een penitentiair programma, waarin hij in toenemende mate vrijheden kreeg, via een uitzendbureau als basisarts aan het werk gegaan in een verpleeghuis. Hij had daarbij geen melding gemaakt van zijn strafrechtelijk verleden, er was niet doorgevraagd naar het ‘gat’ in zijn curriculum vitae en er was niet om afgifte van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) gevraagd.

In december 2012 kreeg de Inspectie voor de Gezondsheidszorg (IGZ) lucht van de situatie naar aanleiding van vragen van de pers aan het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De Inspectie benaderde de werkgeefster van de arts. Dit leidde er toe dat de arts op non-actief werd gesteld en uiteindelijk heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbonden.

De Inspectie is nu naar de tuchtrechter gestapt. Hij zou de tweede tuchtnorm als neergelegd in artikel 47, eerste lid onder b van de Wet BIG heeft geschonden. Zijn daden zijn niet te verenigen met de beroepsuitoefening van een arts, de artseneed en ze zijn dermate ernstig dat er een onmiddellijk gevaar is voor de individuele gezondheidszorg. De Inspectie verzoekt de registratie van verweerder in het BIG-register door te halen en hem met onmiddellijke ingang te schorsen.

Oordeel en overwegingen van de tuchtrechter:
De tuchtrechter verklaart de Inspectie niet-ontvankelijk in haar zaak. Uit de parlementaire geschiedenis bij de Wet BIG blijkt het uitgangspunt is dat alle activiteiten die een beroepsbeoefenaar in zijn hoedanigheid van zorgverlener beroepsmatig uitoefent onder het bereik van het tuchtrecht vallen. Het handelen van de arts, verwerpelijk als het is, vond plaats in de relationele sfeer. Hij had daarbij ontegenzeggelijk niet de hoedanigheid van arts.

Uit de hierboven genoemde omstandigheden blijkt dat het tuchtrecht in de gezondheidszorg blijkt geen ruimte laat voor het ontvankelijk verklaren van de Inspectie. Een dergelijke ontvankelijkheid zou overigens voor de toekomst de deur open zetten voor tuchtklachten (niet zozeer afkomstig van de Inspectie maar wel van andere klagers) over het privéhandelen van beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, waarbij telkens weer onzekerheid zou bestaan welke gevallen wel en welke gevallen niet onder het bereik van het tuchtrecht vallen. Dat zou onwenselijk zijn.

Is het daarmee afgelopen?
Nee, zeker niet. De tuchtrechter is zich zonder meer bewust van de onwenselijkheid van de bestaande situatie. De Inspectie staat niet met lege handen. De Inspectie kan een procedure starten bij het College voor Medisch Toezicht om er alsnog voor te zorgen dat er een definitief einde komt aan de mogelijkheid van de man om als arts te werken. Een dergelijke zaak kan uitsluitend door de Inspectie worden aangespannen. In een dergelijke procedure bestaat de mogelijkheid om te laten beoordelen of de arts al dan niet geschikt moet worden geacht tot de uitoefening van zijn beroep. In dat verband kan opdracht kan worden gegeven hem psychiatrisch te onderzoeken op zijn actuele psychische gesteldheid. De arts heeft zich daartoe ter zitting reeds bereid verklaard.

Conclusie:
De tuchtrechter heeft deze beslissing waarschijnlijk genomen om de bestendige lijn in de jurisprudentie dat het privéhandelen van artsen niet toetsbaar is, vast te houden. Dat lijkt wellicht een vreemde beslissing maar de Inspectie heeft een alternatief, namelijk naar het College voor Medisch Toezicht stappen. Dit zal vrijwel zeker resulteren in het schrappen van de arts uit het BIG-register zeker aangezien bij een eerder onderzoek al forse psychische gebreken zijn geconstateerd.

Overigens vind ik het opvallend dat er in dit geval kennelijk geen gebruik gemaakt is van de mogelijkheid die het strafrecht biedt om een beroepsverbod op te leggen [punt 4 Het standpunt van de verweerder]. Een ander punt is dat de zorginstelling kennelijk nooit naar een VOG heeft gevraagd en het ook niet vreemd heeft gevonden dat er een behoorlijk gat in het C.V. van de man zat. Men zal daar waarschijnlijk voortaan wel wat zorgvuldiger met de sollicitatieprocedure omgaan.

Saillaint detail is dat de arts twee dagen voor de zitting bij Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg terechtstond voor de meervoudige strafkamer op verdenking van mishandeling van zijn vriendin en haar moeder. Inmiddels is hij veroordeeld tot een taakstraf van 80 uur en ten uitvoerlegging van de oorspronkelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 dagen.

Bron:
Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle ECLI:NL:TGZRZWO:2013:51

Op 13 november heeft de meervoudige kamer van de Rechtbank Amsterdam het goedkeuringsbesluit van het CBP over de Gedragscode Zorgverzekeraars vernietigd.

Een zorgverzekeraar zal nu eenmaal persoonsgegevens moeten kunnen verwerken om zijn primaire taak goed uit te kunnen voeren. Met de verkregen persoonsgegevens dient echter bijzonder zorgvuldig te worden omgesprongen mede omdat het om medische gegevens gaat. Het is op grond van artikel 16 Wbp in beginsel verboden om persoonsgegevens aangaande iemands gezondheid te verwerken. Het is echter mogelijk om onder artikel 23 een ontheffing te krijgen van het CBP voor zover verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang en er passende waarborgen worden getroffen om de persoonlijke levenssfeer te beschermen.

Het CBP heeft een goedkeurend besluit afgegeven ten aanzien van de Gedragscode Zorgverzekeraars waarmee zij de mogelijkheid kregen om (medische) persoonsgegevens te verwerken zoals vermeld staat in deze code. Stichting KDVP was het met dit goedkeuringsbesluit niet eens en spande een zaak aan. De doelstelling van stichting KDVP is het behoud van privacy en vertrouwelijkheid binnen de GGZ door het beheer van privacygevoelige informatie geheel te laten bij cliënt en hulpverlener.

Strijd met het EVRM:
De rechtbank oordeelt dat de Gedragscode in strijd is met privacybeginselen, neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Er zijn geen eenduidig omschreven doelstellingen in de Gedragscode Zorgverzekeraars voor de verwerking van de medische persoonsgegevens opgenomen. De verwerking van medische gegevens vormt een inbreuk op de privacy van patiënten en het beroepsgeheim van zorgverleners. Er is voor de doelstellingen niet (voldoende) getoetst op proportionaliteit en subsidiariteit zoals het EVRM vereist. Tevens is er ten onrechte geen onderzoek gedaan naar alternatieve methodes voor gegevensverwerking die geen inbreuk vormen op privacy en het beroepsgeheim.

Function creep:
Een ander struikelpunt is de mogelijkheid van de functioncreep. De persoonsgegevens zijn beschikbaar voor meerdere bedrijfsprocessen en de mogelijkheid voor het gebruik van medische gegevens voor marketingactiviteiten onder de noemer zorgbemiddeling zelfs mogelijk zou zijn. Er is weliswaar een doelbindingsbeginsel opgenomen in de gedragscode maar het uitzonderingsartikel is volgens de rechtbank onvoldoende gespecificeerd. Het is hierdoor niet duidelijk onder welke omstandigheden door wie en op welke gronden het doelbindingsbeginsel opzij kan worden gezet. Er is dus een risico op oneigenlijk gebruik van verkregen persoonsgegevens.

Strijd met eerdere rechterlijke uitspraken:
De rechtbank overweegt ten slotte dat het CBP voorbij gaat aan eerdere uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) met betrekking tot de betekenis van privacy, vertrouwelijkheid en beroepsgeheim bij de behandeling van psychische klachten. Deze uitspraak had betrokken moeten worden bij een verbijzondering van bepalingen voor geestelijke gezondheidszorg in de Gedragscode.

De uitspraak van het CBB gaat er over dat bij de behandeling van psychische klachten moet bezwaar kunnen worden gemaakt tegen de verplichte uitwisseling van diagnose-informatie tussen zorgverlener en zorgverzekeraar. Overigens is een dergelijke verplichting als uitgangspunt voor elektronische verwerking van het dataverkeer tussen zorgverzekeraar en zorgverlener niet per saldo onrechtmatig mits er uitzonderingsmogelijkheden zijn ingebouwd. Het gaat namelijk wel om informatie die wordt verkregen onder het medisch beroepsgeheim en op dergelijke wijze onder ogen komt van mensen die niet zijn gebonden door het medisch beroepsgeheim noch onder het medisch tuchtrecht vallen. Bij psychische gezondheidszorg gaat het om informatie die de kern van het privé-leven raakt en daarom zeer privacygevoelig is.

De rechtbank stelt vast dat de Gedragscode onvoldoende waarborgen bevat aangaande de verwerking van dergelijke persoonsgegevens. Daarmee bestaat er een kans dat de geheimhoudingsplicht ten aanzien van gezondheidsgegevens niet wordt nageleefd wanneer er een overstap plaatsvindt naar een digitaal systeem. De rechtbank acht daarbij van belang dat digitale verwerking van persoonsgegevens de mogelijkheid met zich meebrengt dat derden tot die gegevens toegang krijgen en de gegevens worden gebruikt voor bijvoorbeeld marketingdoeleinden. Hiermee is de doelbinding onvoldoende verzekerd.

Oordeel van de rechtbank:
De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en veroordeelt het CBP om binnen zes weken een nieuw besluit te nemen over door vereniging Zorgverzekeraars Nederland te maken aanpassingen aan de Gedragscode.

Conclusie:
Er is volgens het vonnis van de rechtbank behoorlijk wat mis met de Gedragscode. Door de verwerking van medische persoonsgegevens aan te wenden voor verschillende bedrijfsprocessen is er geen sprake van helder en limitatief omschreven doelstellingen van gegevensverwerking zoals het EVRM vereist. Dit werkt functioncreep en het oneigenlijk gebruik van persoonsgegevens in de hand. Ook is het CBP voorbij gegaan aan een uitspraak van het CBB omdat er onvoldoende waarborgen zijn getroffen voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van persoonsgegevens welke betrekking hebben op geestelijke gezondheidszorg.

De vereniging Zorgverzekeraars Nederland moet dus terug naar de tekentafel en het CBP zal een nieuw oordeel moeten gaan vellen. Dit alles zal binnen zes weken plaats moeten vinden. Het verhaal is dus lang nog niet afgelopen. De stichting KVDP heeft echter patiënten in het algemeen en die van geestelijke gezondheidszorg in het bijzonder een dienst bewezen.

Rechtbank Amsterdam vernietigt het CBP goedkeuringsbesluit van de Gedragscode Zorgverzekeraars wegens strijdig zijn met privacybeginselen en negeren van een eerdere rechterlijke uitspraak via KVDP.nl
Rb. Amsterdam 13/11/2013, zaaknr. AMS 12/984 via KVDP.nl

Het uitgangspunt van de zorgrelatie tussen een medisch hulpverlener en diens patiënt, is ex art. 7:454 BW dat geen mededelingen omtrent patiënt aan derden worden gedaan. De ratio van deze geheimhoudingsplicht is het verzekeren van een vrije toegang tot de gezondheidszorg en waarborging van de privacy van de patiënt. Slechts in een enkel geval kan de geheimhoudingsplicht worden doorbroken.

De feiten:
Op 25 maart 2011 is te Amsterdam de erflater overleden. Hij heeft bij testament van 10 oktober 2006 beschikt over zijn nalatenschap. Tot enige en algehele erfgenamen zijn gezamenlijk en voor gelijke delen tot erfgenamen benoemd de Symforagroep en Het Schouw, deel uitmakende van de Stichting Fontis. Amstelring is de rechtsopvolger van de Stichting Fontis.

Nu vordert de halfzus van de erflater, in het vonnis aangeduid als A, vernietiging van het testament omdat Amstelring als verzorgende instelling volgens de wet geen voordeel mag trekken uit het testament. Volgens A was erflater ten tijde van het opmaken van het testament niet in staat zijn wil te bepalen. Zodoende vordert A dat een onafhankelijke deskundige het zorgdossier zal mogen bekijken om vast te stellen of erflater inderdaad niet compos mentis was. Het zorgdossier resideert onder Amstelring waar erflater onder behandeling was.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
De rechtbank stelt voorop dat artikel 3:34 lid 1 BW bepaalt dat, indien iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord iets verklaart, een met de verklaring overeenstemmende wil wordt geacht te ontbreken. Lid 2 maakt een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was, zoals een testament, nietig.

De benoeming van een deskundige om het dossier te beoordelen, heeft tot gevolg dat inzage dient te worden gegeven in de medische gegevens van erflater. Op praktische gronden kan erflater zelf die toestemming niet langer geven. Uitgangspunt is dat een hulpverlener over de gegevens omtrent de patiënt waarover hij beschikt, geen mededelingen aan derden mag doen. De ratio achter de geheimhoudingsplicht – enerzijds de vrije toegang tot de gezondheidszorg en anderzijds de waarborging van de privacy van de patiënt – blijft ook na overlijden bestaan.

Onder heersende rechtspraak (Hoge Raad 20 april 2001, NJ 2001, 600) is een inbreuk op de geheimhoudingsplicht mogelijk indien indien cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:

  1. Er bestaan zwaarwegende aanwijzingen dat er sprake was van wilsonbekwaamheid ten tijde van het opmaken van het testament;
  2. aannemelijk is gemaakt dat de overledene, ware hij nog in leven geweest, toestemming gegeven zou hebben
  3. deze wijze van gegevensopenbaring is de enige effectieve mogelijkheid om de gewenste opheldering te verschaffen.

Hoewel erflater leed aan depressiviteit, epilepsie, verwardheid en oriëntatiestoornissen, hadden deze klachten volgens de rechtbank niet de omvang van een zodanige stoornis van de geestvermogens dat erflater zijn wil niet meer kon bepalen bij het opmaken van het testament. Evenmin is gebleken dat E leed aan deze klachten op het tijdstip dat het testament opgesteld werd. Het afgeven van zorgindicatie 2 alsmede een onderbewindstelling van erflater zijn pas op een later tijdstip geschied.

Alle omstandigheden bij elkaar bezien moet leiden tot de conclusie dat er onvoldoende zwaarwegende aanwijzingen zijn dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament er niet toe in staat was zijn wil te bepalen en dat op grond van die aanwijzingen de geheimhoudingsplicht van Amstelring opzij gezet dient te worden. De rechtbank zal dan ook geen deskundige benoemen. Nu zonder een deskundige geen oordeel kan worden gevormd over de geestesgesteldheid van erflater, zijn er ook geen gronden voor nietigheid van het testament onder artikel 3:34 BW.

Ook de stelling dat Amstelring geen voordeel uit het testament mag genieten omdat zij een zorginstelling is (4:59 lid 2 BW) gaat niet op nu het testament werd opgesteld toen erflater niet in een instelling verbleef. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bepaalde in artikel 4:59 lid 2 BW alleen dan geldt ten tijde van het verblijf van betrokkene in de instelling. Op het moment dat een persoon niet in een instelling verblijft, is er immers ook geen gevaar voor beïnvloeding van een erflater in spe vanuit die instelling. Bepalend is derhalve de locatie waar een erflater verblijft ten tijde van het opstellen van het testament.

Conclusie:
Het is in dit geval niet mogelijk om de geheimhoudingsplicht die zorginstelling heeft te doorbreken. De omstandigheden in overweging nemende zijn er onvoldoende zwaarwegende aanwijzingen dat er sprake was van wilsonbekwaamheid ten tijde van het opmaken van het testament. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten zoals geformuleerd in Hoge Raad 20 april 2001, NJ 2001, 600. In het verlengde daarvan wordt er geen deskundige benoemd. Dat houdt in dat wilsonbekwaamheid van erflater niet kan worden vastgesteld en er geen grond is voor aantasting van het testament door artikel 3:34 BW.

Bron:
Rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5828 NJF 2013/189 (MvM)

Recentelijk heeft het CBB uitspraak gedaan in de zaak van de Amsterdamse bioscoop Het Ketelhuis en de Voedsel en Warenautoriteit handelende onder autoriteit van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Gelukkig kunnen we dankzij deze uitspraak voorlopig stellen dat het hebben van een gevoel voor humor niet verboden is.

De feiten:
Het Ketelhuis vierde in 2009 haar tienjarig bestaan met een poster die haarzelf en de Nederlandse film moest promoten. Deze poster was een parodie op de verpakking van Lucky Strike sigaretten.

poster

De VWA legde het Ketelhuis vervolgens een boete op omdat de vertoning van het logo van een tabaksfabrikant in strijd was met het in artikel 5a lid 2 van de Tabakswet neergelegde verbod om reclame te maken voor tabaksproducten.

Standpunt minister:
De minister stelt dat artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet een algemeen verbod behelst en dat de in de overige leden van dat artikel voorziene uitzonderingen restrictief moeten worden uitgelegd. Artikel 5a van de Tabakswet breidt volgens de minister de werking van het reclameverbod nog verder uit. Het parodiërende gebruik van een naam, merk, symbool of een ander onderscheidend teken wordt niet expliciet als uitzondering genoemd.

Gelet op de objectiverende formulering van het begrip ‘reclame’ in artikel 1, onder d, van de Tabakswet kan de intentie van de gebruiker van de filmposter niet afdoen aan het reclamekarakter van de commerciële mededeling. Artikel 5a van de Tabakswet bevat uitsluitend objectieve bestanddelen, zodat de intentie om het reclameverbod te omzeilen niet bewezen hoeft te worden.

Standpunt Ketelhuis:
Het Ketelhuis stelt dat het bewerkte logo op de poster een duidelijk andere vorm heeft dan dat van het merk “Lucky Strike” en dat de poster ook in zijn geheel een duidelijk andere vorm heeft. De boete is in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur mede gelet op het doel van de verbodsbepaling van artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet. Tot slot vormt de boete een ongerechtvaardigde inbreuk vormt op de vrijheid van meningsuiting als in artikel 10 van het EVRM.

Overwegingen en oordeel van het CBB:
Het CBB volgt dezelfde lijn als de rechtbank en kijkt met name naar de intentie van het reclameverbod in de tabakswet. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5a van de Tabakswet blijkt dat deze tot doel heeft het omzeilen van de reclamebeperkingen te voorkómen zoals bijvoorbeeld het op de markt brengen van snoepgoed of een ander kindvriendelijk product, dat de naam draagt van of eruit zien als een populair tabaksmerk of productintroducties ten behoeve van verhulde tabakspromotie gericht op tieners. Het gaat dus met name om het bestrijden van sluikreclame of sponsoring.

Het Ketelhuis beoogt met de filmposter haarzelf en de Nederlandse film te promoten. De poster is een parodie op tabaksreclame.
Het College volgt de minister niet in zijn, niet nader toegelichte en onderbouwde, stellingen dat de poster onvermijdelijk de behoefte aan het roken van sigaretten van het merk “Lucky Strike” stimuleert, en dat het oordeel van de rechtbank de handhaving van het reclameverbod onmogelijk maakt en daarmee het verbod tot een dode letter.

Ook het argument dat de intentie om het reclameverbod te omzeilen niet bewezen hoeft te worden, houdt geen stand. Indien er niet beoogd wordt het reclameverbod te omzeilen, is er in beginsel geen grond voor het opleggen van een boete.

In het licht van deze overwegingen hoeft het argument aangaande de vrijheid van meningsuiting niet verder besproken te worden, aldus het College. Het oordeel van de rechtbank wordt bekrachtigd.

Conclusie:
Een parodie maken op een sigarettenverpakking is toegestaan mits er geen sprake is van een intentie om het (sluik-)reclame en promotieverbod voor tabak te omzeilen. Een mijns inziens terechte uitspraak daar een boete in dit geval een erg disproportionele maatregel is. De Tabakswet is niet bedoeld om dergelijke overduidelijk parodiërende uitingen te verbieden. Het is dan ook niet in te zien hoe deze poster mensen zou aanzetten tot roken.

Bron:
ECLI:NL:CBB:2013:65, College van Beroep voor het bedrijfsleven