24. April 2017 · Comments Off on Gemeente Amsterdam mag eigen grond niet ontruimen · Categories: Bestuursrecht, Legal

Wie regelmatig in Amsterdam komt, zal bekend zijn met de kassahuisjes van de rondvaartboten op het stationseiland aan de kant van het Damrak. Daar werden in 2002 tijdelijke steigers geplaatst voor twee rederijen: Canal Company en Rederijen Lovers. Rederij Kooy had daar van oudsher al een kassahuisje staan op grond die eigendom is van de gemeente.

De gemeente en Kooy eisen nu verwijdering van de kassahuisjes in kortgeding. Dit vonnis toont de beperkingen aan de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door de gemeente.

Feiten en omstandigheden:
Aanvankelijk hadden Lovers en Canal Company geen bevoegdheid om een kassahuisje te plaatsen. Er werden steigers neergelegd die slechts mochten dienen als haltepunt voor de rondvaartboten. In 2003 wijzigde de gemeente haar beleid. Sinds dat moment worden de Lovers en Canal Company geacht toestemming voor het gebruik van de openbare ruimte te hebben. Voor de kassahuisjes die zij hebben geplaatst zijn ook vergunningen verleend.

Kooy heeft de Gemeente aansprakelijk gesteld voor schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de aanwezigheid van de twee kassahuisjes van respectievelijk Lovers en Canal in en zij heeft de gemeente gesommeerd over te gaan tot de ontruiming. De gemeente beoogt de aansprakelijkheid beperken door de kassahuisjes te ontruimen.

Oordeel van de rechter:
De voorzieningenrechter stelt voorop dat aan Lovers en Canal toestemming is verleend voor de kassahuisjes. De gemeente beroept zich op de brief uit 2002 waarin aan Lovers en Canal is geschreven dat de Gemeente de plaatsing van de kassahuisjes niet toestond. Volgens de gemeente volgt hieruit dat nimmer in privaatrechtelijke zin is toegestaan de kassahuisjes te plaatsen. Echter, in 2003 is het beleid van de gemeente gewijzigd in die zin dat het wel werd toegestaan om kassahuisjes te creëren op de steigers. Vervolgens heeft de Gemeente niet kenbaar gemaakt dat haar beleid op enig moment zou zijn aangepast en het Lovers en Canal niet langer zou zijn toegestaan de kassahuisjes te exploiteren.

Daarenboven heeft de gemeente ook niet voldoende spoedeisend belang bij een ontruiming die zij enkel voert vanwege de aansprakelijkheidstelling die zij heeft ontvangen van Kooy. Ook is niet vast komen te staan dat de omzetdaling van Kooy op enige wijze te wijten verband houdt met de aanwezigheid van de kassahuisjes van de concurrenten. De ontruimingsvordering wordt dan ook afgewezen.

Conclusie:
Het gebruik van de privaatrechtelijk gebruiken van de gemeente is aan beperkingen gebonden. De reden dat de gemeente optreedt is dat zij schade die voortvloeit uit de aansprakelijkheidstelling wil beperken. Daarbij wordt gekozen voor de weg van de minste weerstand namelijk een ontruimingsactie van de kassahuisjes van Lovers en Canal Company. Reeds op het ontbreken van het spoedeisende belang faalt de vordering nu een spoedeisen belang noodzakelijk is voor ontvankelijkheid in een kort geding. Bijzonder is de ontruimingsactie nu wel de benodigde publiekrechtelijke vergunningen zijn verleend.

De rechter doet er nog een schepje bovenop door te melden dat de gemeente het gebied niet op korte termijn wil inrichten, de situatie al ruim een decennium duurt en de concurrent nooit bezwaar heeft gemaakt tegen het plaatsen van de huisjes.

Kortom, een gemeente kan niet zonder meer haar privaatrechtelijke bevoegdheden gebruiken als die even net wat handiger zijn dan de publiekrechtelijke bevoegdheden.

Bron:
ECLI:NL:RBAMS:2016:4770

12. September 2016 · Comments Off on Falend commissaris aansprakelijk gesteld. · Categories: Bestuursrecht, Legal, Rechtspraak

In het Burgerlijk Wetboek wordt de taak van de taak van de Raad van Commissarissen omschreven als toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

De afgelopen jaren is steeds meer kritiek gekomen op de werkwijze en invulling van commissariaten waarbij de positie door enkelen werd gezien als een erebaantje dat met een nonchalante attitude kon worden ingevuld want als het fout ging waren er toch geen gevolgen. Na enkele behoorlijke schandalen zoals bij thuiszorgorganisatie Meavita, is het gedaan met de tolerantie ten opzichte van lakse commissarissen zoals ook in onderstaande zaak.

De feiten:
In deze zaak gaat het om een aankoop van een schip binnen een zeetransportbedrijf. De statuten bepalen dat dat besluiten van het bestuur tot verkrijging van een registergoed aan de goedkeuring van de Raad van Commissarissen is onderworpen. Het bestuur wil een nieuw schip aanschaffen en gaat een overeenkomst aan tot de bouw van een schip onder voorbehoud van de goedkeuring van RvC. In de overeenkomst die daarna volgt wordt door de bestuurders bevestigd dat de vereiste goedkeuring is verkregen.

Dat blijkt achteraf toch wat anders te liggen want de goedkeuring blijkt voorwaardelijk te zijn verleend onder voorbehoud van financiering. Voor één van de zittende commissarissen is dit reden genoeg om op te stappen.

Daar blijft het echter nog niet bij. De bestuurders handelen via een persoonlijke vennootschap en hebben met het zeetransportbedrijf een overeenkomst gesloten dat indien een belangrijke wijziging optreedt in de zeggenschap de persoonlijke holding recht zou hebben op een grote vertrekpremie. Op enig moment verwerft een derde 54 procent van het aandelenkapitaal van de zeetransportonderneming. De vertrekpremie wordt uitbetaald maar afgesproken wordt dat de zittende bestuurders aanblijven. Deel van de regeling is dat zij worden gevrijwaard van iedere aanspraak van de vennootschap en claims van derden. Tot besluit verlenen de bestuurders decharge en vrijwaring aan de resterende leden van de RvC.

Als eenmaal blijkt wat daadwerkelijk de gang van zaken is geweest, is de overnemende partij niet geamuseerd. In de procedure stelt hij dat de met A en B gesloten overeenkomsten en het decharge van de commissarissen nietig zijn.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
Ten gevolge van de overeenkomst om een nieuw schip te laten bouwen oordeelt de rechtbank dat de bestuurders opzettelijk in strijd met de door de raad van commissarissen uitdrukkelijke gestelde financieringsvoorwaarde hebben gehandeld. Ook hebben zij de RvC bewust onvolledig en onjuist geïnformeerd. Zij hebben hun bestuurstaak onbehoorlijk vervuld en het transportbedrijf in een lastige positie gebracht door in strijd met de statuten te handelen. De stelling dat reeds finale kwijting is verleend en het transportbedrijf niets meer te vorderen heeft, doet daar niet aan af aldus de rechtbank. Ook kan het transportbedrijf niet worden gehouden aan de met de bestuurders gesloten overeenkomsten vanwege een niet-nageleefd anticoncurrentiebeding.

De commissarissen komen ook niet ongeschonden weg. De rechtbank verwijt ze een onvoldoende kritische opstelling ten opzichte van het bestuur alsook hebben zij verzuimd te handelen terwijl daar aanleiding voor bestond. De commissarissen hebben hun taken onvoldoende vervuld en zijn derhalve schadeplichtig jegens het zeetransportbedrijf.

Conclusie:
Als commissaris kun je het beste een ethisch handelend bestuur in de gaten moeten houden, dan weet je zeker dat er niets mis kan gaan. De echte problemen als commissaris komen op het moment dat je te maken hebt met wanbestuur. Nu kun je ook als commissaris niet altijd iets doen als er sprake is van wanbestuur noch kan dat je altijd worden aangerekend.

De zaak wordt anders als er gedurende langere tijd duidelijke, conflicterende berichten zijn uit meerdere hoeken en de aandeelhoudersvergaderingen ook niet soepel lopen. Als er dan geen vragen worden gesteld kan het zomaar zijn dat je commissaris ook een probleem hebt omdat je onvoldoende toezicht hebt gehouden. Schade als gevolg van gebrekkig toezicht kan worden verhaald op leden van de RvC. Een verleende decharge en vrijwaring hoeven daarvoor geen obstakel te zijn. Oplettend dus met toezicht en want anders sta je samen met het bestuur in het beklaagdenbankje.

28. May 2016 · Comments Off on Besluit strijdig met verbod op vooringenomenheid · Categories: Bestuursrecht, Legal, Rechtspraak

Artikel 2:4 van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) stelt dat het bestuursorgaan zijn taak zal vervullen zonder vooringenomenheid. Het is één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur samen met beginselen zoals zorgvuldige voorbereiding van een besluit (3:2 Awb), evenredige belangenafweging (3:4 lid 2 Awb) en deugdelijke en draagkrachtige motivering van een besluit (3:46 Awb).

Rechtspraak over dit artikel is zeldzaam. Hoewel veel valt af te dingen op het Nederlandse besluitvormingsproces, valt het met de vooringenomenheid gelukkig alleszins mee. Dit is mede een gevolg van het uitgebreide inspraakproces, het poldermodel. Belanghebbenden bij een besluit kunnen hun zegje doen en doen dat ook vaak. Hierdoor is het mogelijk om een goede belangenafweging te maken. Des te interessanter zijn de rechtszaken waarin op basis van (de schijn van) vooringenomenheid besluiten worden vernietigd omdat deze weinig voorkomen.

De feiten:
In onderstaand conflict is het twistpunt de aanwijzing van een benzinestation als monument. Het verzoek tot aanwijzing was afkomstig van de Bond Heemschut. Het Bureau Monumenten en Archeologie van de gemeente ging mee in het verzoek tot aanwijzing mede op grond van het advies opgesteld door ambtenaar X. KAV Holding verzet zich tegen deze aanwijzing waarbij zij betoogt dat X onvoldoende objectief en onafhankelijk is en dat hij de schijn van vooringenomenheid heeft gewekt.

Oordeel en afweging van de Raad:
Het betoog van KAV Holding slaagt. De Raad overweegt daartoe dat X werkt bij BMA, een gemeentelijke dienst. Hij heeft zich in een interview in het tijdschrift Binnenstad met de titel ‘Het grote gelijk van Heemschut’, dat tevens is gepubliceerd op de website van de Vereniging Vrienden van de Amsterdamse Binnenstad, in positieve zin uitgelaten over Heemschut. X heeft in dit interview onder meer gezegd: “Heemschut had en heeft steevast gelijk.” Omdat de aanwijzing tot monument tot stand is gekomen naar aanleiding van een aanvraag van Heemschut, heeft X met deze uitlating de schijn van vooringenomenheid gewekt.

De Raad vernietigt het besluit.

Conclusie:
Het tot stand gekomen besluit wordt als mogelijk vooringenomen gezien nu het besluit gefundeerd is op het advies van X die zijn mening over een dergelijk verzoek reeds tevoren had gepubliceerd in een tijdschrift.

De rechter brengt daarmee een belangrijke nuance aan in de uitspraak door zeer omzichtig en terughoudend te werk te gaan. Nergens wordt gesuggereerd dat de ambtenaar daadwerkelijk vooringenomen is geweest. Het enkele feit dat hij die schijn heeft gewekt is voldoende om het besluit te vernietigen.

Ook blijft in de uitspraak de vraag of het BMA op basis van het advies een goede (financiële) belangenafweging heeft gemaakt buiten beschouwing. Op basis van artikel 3:4 Awb moet dit duidelijk blijken. Ook hier gaat de Raad niet toetsen of een goede belangenafweging is gemaakt doch volstaat met de constatering dat deze niet blijkt uit het besluit waardoor ook dit een grond is voor vernietiging.

Al met al moet de gemeente dus een nieuw advies laten opstellen waarbij X niet betrokken is en een degelijk gemotiveerd besluit nemen.

Bron:
ECLI:NL:RVS:2015:3234

Voor talrijke diensten van publiek belang is het verplicht om een opdracht aan te besteden. Andersom hebben aanbestedende diensten ook een grote mate van vrijheid om een aanbesteding stop te zetten. Zij hoeven hiervoor niet altijd gewichtige redenen te hebben. Een en ander is meerdere malen bevestigd bij het HvJEU en laat zich goed illustreren aan de hand van een recente procedure voor het Haagse Hof.

De feiten:
De Rijksgebouwendienst – inmiddels deel van het Rijksvastgoedbedrijf – heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor het installeren en onderhouden valveiligheidsvoorzieningen in vijf gebouwen uitgeschreven. Van gebouwen 1, 3 en 5 is de procedure gestopt omdat er geen inschrijvingen zijn die voor gunning in aanmerking komen.

Eurosafe was een inschrijver op de aanbesteding waarvan de inschrijving ongeldig werd verklaard vanwege belangenverstrengeling. Eurosafe startte een kort geding tegen de ongeldigheidsverklaring en stopzetting van de aanbesteding. De voorzieningenrechter oordeelde dat de inschrijving op goede gronden ongeldig is verklaard en tevens dat de aanbestedingsprocedure op goede gronden is stopgezet. Eurosafe gaat vervolgens in hoger beroep.

Oordeel en overwegingen van het Hof:
Het hof stelt voorop dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien. De Staat heeft deze bevoegdheid ook neergelegd in aanbestedingsdocumenten. Eurosafe heeft niet gesteld dat zij zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat de Staat deze bevoegdheid niet heeft.

In het door de Staat aangehaalde arrest van 11 december 2014 (HvJ EU 11/12/2014, zaaknr. C-440/13, Croce Amica One Italia) heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten.

Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

Met dit arrest van het HvJEU in gedachten, is het de Staat ook toegestaan om de aanbestedingsprocedure in te trekken als de inschrijving van Eurosafe ten onrechte ongeldig zou zijn verklaard. Dan zou immers slechts één geschikte inschrijver resteren die de opdracht uit kan voeren. Dit kan voor de Staat reden zijn de aanbesteding te beëindigen en ervoor te kiezen de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten.

Het hof (Den Haag) overweegt voorts dat se vraag of bij een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, nu nog niet kan en behoeft te worden beoordeeld, maar zal eerst in die nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen.

Conclusie:
Aanbestedende diensten hebben een grote mate van vrijheid om de aanbesteding stop te zetten. Wel is belangrijk dat dit gesteund kan worden door de aanbestedingsdocumenten en dat de besluitvorming op een transparante wijze gebeurt en de motivatie goed doortimmerd is. Het risico is anders aanwezig dat de besluitvorming de rechterlijke toets der kritiek niet kan doorstaan.

Bron:
ECLI:NL:GHDHA:2015:219 Hof Den Haag
ECLI:NL:RBDHA:2014:12126 Voorzieningenrechter Den Haag.

In de juridische werkelijkheid van alledag wordt vaak weinig aandacht besteed aan de grondwet terwijl dit toch één van de fundamenten van de Nederlandse staat en rechtsorde is. Vanwege het enorme belang van deze monumentale wet, doet het mij veel genoegen dat er een belangrijk wijziging aan zit te komen.

De grondwet gaat een nieuwe algemene bepaling krijgen welke de rechtstaat vastlegt. De Staatscommissie Grondwet had reeds eerder geadviseerd een algemene bepaling op te nemen in de Grondwet.Het kabinet heeft opnieuw gekeken naar het opnemen van een algemene bepaling in vervolg op een verzoek van de Eerste Kamer in maart dit jaar. De ministerraad heeft na heroverweging besloten op voordracht van minister Plasterk van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dat de grondwet een nieuw artikel zal krijgen wat uitdrukt dat Nederland een democratische rechtsstaat is. Deze nieuwe bepaling zal voor artikel 1 worden toegevoegd en luiden: ‘De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten.’

De doorslaggevende reden waarom nu toch een dergelijk artikel wordt opgenomen is dat de drie-eenheid democratie, rechtsstaat en mensenrechten in de internationale rechtsorde de de facto standaard is. Het zijn de drie pijlers van de Raad van Europa, ze zijn opgenomen in de preambule van EVRM en ook in het Verdrag betreffende de Europese Unie keert deze drieslag terug. Zo bevestigt de preambule van
het VEU de ‘gehechtheid aan de beginselen van vrijheid, democratie en eerbiediging van de mensenrechten en de fundamentele vrijheden van de rechtsstaat’. De drie beginselen zijn eveneens op nationaal niveau te vinden in tal van grondwetten al dan niet expliciet genoemd.

Het kabinet acht het, de internationale en nationale rechtsordes in ogenschouw nemend, passend om deze beginselen te expliciteren. Gezien het belang van deze beginselen moeten zij ook echt worden beschouwd als onderdeel van het corpus van de grondwet en niet als een pre-ambule. Met het plaatsen geheel aan het begin van de grondwet wordt beoogd verder door te verwijzen naar de bepalingen die volgen. Het is als het ware een kaderbepaling waarbinnen de rest van de grondwet gelezen en begrepen dient te worden. De bepaling dient slechts ter verduidelijking en er zijn dan ook zeker geen materiële wijzigingen beoogd.

Binnenkort zal een voorstel tot grondwetswijziging worden ingediend. De procedure verloopt zoals geschetst in hoofdstuk 8 van de grondwet. Deze procedure verloopt in twee stappen over de twee Kamers heen. Een wijziging van start met een overwegingswet (ook wel verklaringswet genoemd) welke moet worden aangenomen door de Staten-Generaal. Dit is de zogeheten aanvaarding in eerste lezing.

De overwegingswet wijzigt de grondwet nog niet maar is een “verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet”. De behandeling van de voorgestelde wijziging (tweede lezing) kan pas beginnen, nadat de Tweede Kamer is ontbonden. De Tweede Kamer wordt allicht niet speciaal voor een grondwetswijziging ontbonden, er wordt simpelweg gewacht totdat er nieuwe verkiezingen zijn geweest en een nieuwe Kamer is geïnstalleerd. De nieuwe Staten-Generaal moeten vervolgens het voorstel van de oude Staten-Generaal aannemen of afwijzen zoals het er ligt. Daarenboven moet de nieuwe Staten-Generaal met een tweederdemeerderheid voor stemmen om de grondwetswijziging werkelijk door te voeren. Als het voorstel is aangenomen volgt het reguliere traject voor wetswijziging. Het zal dus nog wel een paar jaar duren voordat de nieuwe bepaling in de grondwet is opgenomen.

Bron:
Kamerbrief over het opnemen van een algemene bepaling in de Grondwet