Als ouder wil je er voor zorgen dat je kind goed verzorgd is, ook als beide ouders onverhoopt voortijdig komt te overlijden. Om er voor te zorgen dat kinderen ook in een dergelijk geval verzorgd achterblijven worden er vaak voorzieningen getroffen in de vorm van verzekeringen. Kinderen gaan dan vaak bij een voogd inwonen die over het algemeen bij testament is aangewezen. Dat brengt voor de voogd allerlei kosten met zich mee voor onder meer huisvesting, eten, kleding, studie, sport enzovoorts. Als beide ouders komen te overlijden, op welke gronden moet je dan eigenlijk de schade vaststellen? Moet je uitgaan van de kosten zoals die worden gevoeld door de voogd of moet je uitgaan van de kosten die kinderen zouden voelen als waren zij in het ouderlijk huis blijven wonen?

Hoewel het vaker voorkomt dat beide ouders komen te overlijden, is hier bijzonder weinig jurisprudentie over. In onderhavige zaak is door de rechtbank in Rotterdam een kader gegeven.

De feiten:
In 2011 zijn bij een ernstig verkeersongeval beide ouders van een paar kinderen overleden doordat een Audi op hoge snelheid op de auto is gebotst waarin zij zich bevonden. Ook de bestuurder van de Audi is overleden ten gevolge van zijn verwondingen. De Audi was verzekerd bij SNS Reaal en zij erkent aansprakelijkheid als verzekeraar in deze zaak. De kinderen wonen nu bij hun oom en tante die als voogd zijn aangewezen.

De vraag in de rechtszaak is nu op welke gronden de omvang de schade moet worden bepaald. Moet worden uitgegaan van een kostenpatroon zoals zich dat voor zou doen als de kinderen in het ouderlijk huis zouden blijven wonen of moet uit worden gegaan van de huidige situatie waarin de kinderen bij de voogden wonen? De eerste situatie is allicht kostbaarder omdat dan apart kosten voor huisvesting meegenomen moeten worden.

Oordeel en overwegingen van de rechter:
Uitgangspunt is dat ingevolge art. 6:108 lid 1 aanhef en onder a BW degene die aansprakelijk is voor een gebeurtenis ten gevolge waarvan iemand overlijdt, verplicht is tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud aan een achterblijvend minderjarig kind. Deze verplichting tot schadevergoeding heeft een gemengd karakter. Enerzijds dient de omvang van die plicht — die in beginsel strekt tot volledige schadevergoeding — te worden bepaald door de bijdrage die de overleden ouder zou hebben geleverd in het levensonderhoud van het achterblijvende kind te vergelijken met de positie waarin de nabestaande door dat overlijden daadwerkelijk is komen te verkeren. Daarbij dient in beginsel de gehele financiële positie van de nabestaande in aanmerking te worden genomen.

Anderzijds heeft deze verplichting mede een – kort gezegd – alimentatierechtelijk karakter. Hieruit volgt onder meer dat de nabestaande aan art. 6:108 BW slechts een vordering kan ontlenen voor zover bij deze sprake is van behoeftigheid, gerelateerd aan de specifieke situatie van de huishouding waarvan de overledene en de nabestaande deel uitmaakten.

De schadevergoeding ten behoeve van de kinderen dient een zodanige omvang te hebben dat de kinderen daardoor in een situatie worden gebracht dat zij ondanks het overlijden van hun ouders ieder in materiële zin tot het moment van hun financiële zelfstandigheid het leven zullen kunnen leiden dat zij naar redelijke verwachting zouden hebben geleid indien de ouders niet vroegtijdig waren overleden. Dit geldt ongeacht de situatie waarin de kinderen na het (gelijktijdig) overlijden van hun ouders zijn komen te verkeren dankzij de wijze waarop naasten van de overleden ouders hen hebben opgevangen. Een andere opvatting zou tot het onredelijke resultaat leiden dat de onderhoudslast van de kinderen in plaats van de op de aansprakelijke persoon wordt gelegd op die naasten.

Bij gebreke van enige indicatie voor het tegendeel valt redelijkerwijs te verwachten dat de kinderen, indien hun ouders niet waren overleden, tot hun financiële zelfstandigheid in het ouderlijk huis zouden zijn gebleven en dat de ouders in de woonlasten hadden voorzien. Hiermee is de behoefte van de kinderen aan woonruimte als het ouderlijk huis of een vergelijkbare woning gegeven. De jonge leeftijd van die kinderen ten tijde van het overlijden van hun ouders maakt dat niet anders. De situatie waarin de kinderen na het overlijden van hun ouders in het ouderlijk huis waren blijven wonen had zich kunnen voordoen. De voogden hadden er immers ook voor kunnen kiezen om de kinderen in hun vertrouwde omgeving te laten en met hun gezin in het ouderlijk huis van de kinderen te trekken.

De rechtbank verklaart voor recht dat voor de berekening van het door de kinderen gederfd levensonderhoud (zowel in geld als in natura) als uitgangspunt dient te worden genomen dat zij in het ouderlijk huis zouden zijn blijven wonen en de voogden met hun gezin daar zouden zijn ingetrokken.

Conclusie:
De tekst van artikel 6:108 BW is weinig duidelijk en leidt dan ook vaker tot interpretatievragen van zowel verzekeraars als van nabestaanden. Ook advocaten is het lastig vraagstuk zoals blijkt uit r.o 4.2. waar beide advocaten in de procedure aangaven nog niet bekend te zijn met een casus als deze waarin de beide ouders waren overleden.

In deze procedure blijkt ook het gecompliceerde karakter van 6:108 BW omdat het een alimentatief karakter heeft en niet het karakter van een volledige schadevergoeding omdat er sprake dient te zijn van een zekere behoeftigheid. Aan de andere kant dient de omvang van de schadevergoedingsverplichting te worden bepaald door de bijdrage die de overleden ouder zou hebben geleverd in het levensonderhoud van het achterblijvende kind te vergelijken met de positie waarin de nabestaande door dat overlijden daadwerkelijk is komen te verkeren. Dit is juist weer een maatstaf zoals die wordt gehanteerd bij volledige schadevergoedingen.

De kantonrechter kiest in deze zaak voor de fictie dat de kinderen thuis zouden zijn blijven wonen omdat het zo kan zijn dat zij op enig moment weer zijn aangewezen op eigen huisvesting. De rechter houdt hier dus rekening met de onzekerheid van de toekomst voor de kinderen en beperkt zich niet tot de feitelijke situatie zoals deze is ontstaan door het voortijdig overlijden van de ouders en het feit dat de kinderen nu zijn ingetrokken bij hun oom en tante.

Bron:
ECLI:NL:RBROT:2014:10051

Als een geldvordering oninbaar word, kan de houder van een zekerheidsrecht zich kan verhalen op de zaak waar het recht op rust. Binnen het failliessment geldt daarvoor een rangorderegeling tussen de verschillende houders van zekerheidsrechten waarbij geldt dat houders van sterkere rechten voorrang hebben op de houders van zwakkere rechten. Voor houders van hetzelfde recht geldt dat het oudste recht voorrang krijgt.
Uiteindelijk moeten alle schuldeisers uit dezelfde zak geld betaald krijgen en dus is het handig dat als je tegen medeschuldeisers ten strijde trekt omdat je denkt recht te hebben op een groter deel van de pot, je eerst zorgvuldig nakijkt hoe de verdeling en omvang van de rechten is.

In onderhavige zaak werkte enkele schuldeisers niet mee aan de executie van het oudste pandrecht en ondermijnden op die wijze vakkundig hun eigen positie.

De feiten:
ING heeft op 16 oktober 2008 aan New Tulip Holding (NTH) een kredietfaciliteit verstrekt met een limiet van € 400.000,- Ter zekerheid voor terugbetaling van het krediet is onder meer een pandrecht (eerste in rang) bedongen en verkregen op de gehele bollenkraam. Op deze kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (1995) van toepassing verklaard.

Op grond van deze sets voorwaarden komen alle kosten die voor de bank uit de overeenkomst voortvloeien in verband met de handhaving en de uitoefening van de rechten van de bank en de invordering van de verschuldigde bedragen voor rekening van kredietnemer. Daaronder worden dus begrepen de kosten van specialistisch advies en eventuele proceskosten.

Naast ING hebben ook Lucky Parrot B.V. en verzoeker in deze zaak een lening verstrekt aan NTH voor bedragen van respectievelijk € 300.000,- en € 422.866,- Ook zij hebben een pandrecht verkregen op de bollenkraam waarbij Lucky Parrot het tweede in rang heeft en verzoeker als derde en laatste in rang is. Uit deze overeenkomsten blijkt ook dat zij bekend waren met het krediet van ING en dat overeengekomen was deze leningen achter te stellen ten opzichte van het krediet van ING.

NTH is haa verplichtingen jegens ING niet nagekomen. ING heeft vervolgens de kredietfaciliteit opgezegd en haar vordering opgeëist. Omdat voldoening van de vordering uitbleeft, heeft ING het recht van parate executie uitgeoefend en de verpande bollenkraam geveild. Na de veiling bleef er een positief saldo over van ongeveer € 40.000,-

Verzoek en gronden:
Omdat Lucky Parrot en verzoeker zicht niet konden vinden in de door ING voorgestelde rangregeling hebben zij een verzoek ex artikel 481 Rv ingediend bij de rechtbank. Dit verzoek strekt er toe om de rechtbank een rangregeling vast te laten stellen.

In het verzoekschrift is aangevoerd dat het creditsaldo ten onrechte door ING onder zich gehouden is. Daartoe is aangevoerd dat ING dat gedaan zou hebben met een beroep op de pandakte waarin is opgenomen dat de verpanding zag op alle vorderingen die ING op enig moment op NTH zou hebben en/of krijgen, dus ook op toekomstige vorderingen. Daarbij zou door ING onder meer zijn gewezen op de vele kosten die zij heeft moeten maken vanwege tegen haar gevoerde gerechtelijke procedures door of namens verzoeker en/of Lucky Parrot.

Voorts voeren verzoekers aan dat ING niet heeft aangetoond hoe groot de brutoveilingopbrengst is en hoeveel veilingkosten zij heeft moeten betalen. Daarnaast zon ING geen inzicht hebben verstrekt in de door haar gemaakte proceskosten. Ten slote stellen zij door het opzeggen van het krediet en het uitwinnen van het pandrecht de overige rechten van ING zijn vervallen nu het debetsaldo is voldaan. Het was voor ING niet langer toegestaan om na de veiling nog langer pandrechten uit te oefenen.

ING verweert zich tegen de verzochte rangregeling. Zij heeft aangevoerd dat op grond van de algemene voorwaarden alle kosten die voortvloeien uit de handhaving en uitoefening van haar rechten voor rekening van de NTH waren, waaronder gerechtelijke kosten en ook de kosten van juridische bijstand. Lucky Parrot en verzoeker zouden diverse procedures tegen ING hebben gevoerd in verband met de veiling en de verdeling van de opbrengst. Ten gevolge van de kosten die daardoor zijn veroorzaakt, is de vordering op NTH behoorlijk opgelopen.

Oordeel van de rechter:
Volgens de rechtbank is het vast komen te staan dat ING in meerdere procedures betrokken is geweest ter handhaving en uitoefening van haar rechten jegens NTH. Op grond van de eerdergenoemde bepaling was ING gerechtigd die kosten door te belasten aan NTH.

Ook heeft ING voldoende onderbouwd hoe groot de veilingopbrengst was en welke kosten daarmee samenhangen.

Door ING is bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat het surplus van de indertijd aan haar overgemaakte executieopbrengst is opgesoupeerd door de door verzoeker en/of Lucky Parrot tegen haar ingestelde procedures waarin zij zich moest verweren en die betrekking hadden op de afwikkeling van het in 2008 verleende krediet.

Omdat moet worden geoordeeld dat er niets te verdelen is overgebleven voor de overige belanghebbenden, wijst de rechtbank de verzochte rangregeling af.

Conclusie:
In de regel strek een pandrecht tot zekerheid over voldoening van de hoofdsom en de daarmee samenhangende rentebetalingen. Het is echter mogelijk om overeen te komen dat het pandrecht eveneens strekt tot zekerheid van de vergoeding van kosten die een pandhouder heeft moeten maken ter handhaving en uitoefening (van de incasso van) van de vordering.

Overige belanghebbenden moeten zich in dat geval bedenken dat niet alleen die kosten moeten worden voldaan uit de netto-opbrengst. Zij moeten ook bedenken dat indien zij zich verzetten tegen de veiling en verdeling, dit mogelijk hun eigen pandrecht uitholt omdat de daarmee gepaard gaande kosten ook kosten zijn ter uitoefening en handhaving van het pandrecht.

In casu leidde dit ertoe dat het positieve saldo wat nog resteerde verdampt is omdat het kosten waren die de eerste pandhouder moest maken. Het is dus voor overige pandhouders c.q. belanghebbenden van groot belang om te onderzoeken welke vorderingen van de hoger gerangschikte schuldeisers zijn gedekt door het pandrecht.

Bron:
ECLI:NL:RBNHO:2014:10591

Binnen de rechtspraktijk hebben we altijd de neiging om ons te specialiseren in een bepaald vakgebied. Daarbij staan we lang niet altijd stil bij de overlap die een bepaalde handeling kan hebben met andere rechtsgebieden terwijl dat juist interessant kan zijn of grote gevolgen kan hebben. Dat is meteen ook de reden dat je als goede jurist weet wanneer je iets moet checken bij een terzake gespecialiseerde collega. Een geval van de samenloop tussen strafrecht en civiel recht zien we in onderhavige zaak waarbij knutselen met een pandrecht leidde tot een strafzaak.

De feiten:
De verdachte is gevolmachtigde van een vennootschap. In die rol huur hij een Belgische vennootschap in om accountantsdiensten te verrichten. De accountants gaan aan het werk maar krijgen vervolgens niet betaald ondanks herhaaldelijke aanmaningen. Uiteindelijk wordt een deurwaarder in de arm genomen. Dat blijkt een goede zet want verdachte gaat ermee akkoord om ter zekerheid een stil pandrecht te vestigen op een Mercedes S-klasse die op naam staat van een stichting waarvan verdachte bestuurder is. Vervolgens blijven betalingen weer uit en de deurwaarder krijgt de opdracht om het verkregen pandrecht uit te winnen. Bij het onderzoek van deurwaarder blijkt vervolgens dat Nadat door BVBA uiteindelijk een deurwaarder wordt ingeschakeld, gaat de verdachte ermee akkoord om ter zekerheid van betaling een stil pandrecht te vestigen op een aan een stichting toebehorende Mercedes. De verdachte is namelijk ook de bestuurder van deze stichting . Wanneer betaling vervolgens weer uitblijft, geeft BVBA aan de deurwaarder de opdracht om het verkregen pandrecht op de Mercedes te executeren. In de loop van het vooronderzoek van de deurwaarder blijkt dat de tenaamstelling van de auto is overgezet naar de verdachte in privé. De accountant doet vervolgens op advies van de deurwaarder aangifte van onttrekking van goederen aan het pandrecht.

Oordeel en overwegingen van de Hoge Raad:
De verdachte baseert zijn verweer op artikel 2:237 BW. Dit artikel bepaalt dat het pandrecht de zaak volgt waaraan het verbonden is, ook als het eigendom op deze zaak wijzigt. De accountant heeft dus nog steeds een pandrecht wat kan worden uitgeoefend. De Hoge Raad deelt die visie van verdachte niet. De Hoge Raad stelt dat niet alleen sprake is van onttrekking aan het pandrecht wanneer er sprake is van een handeling waardoor het betreffende recht niet langer kan worden uitgeoefend, maar ook wanneer er sprake is van een handeling die er toe strekt de uitoefening van het dat recht te beletten.Ook als er geen enkel beletsel voor executie is maar de uitoefening gefrustreerd wordt door de debiteur kan er sprake zijn van een strafbaar feit.

Het middel wordt door de Hoge Raad verworpen

Conclusie:
Het onttrekken van een zaak aan het pandrecht kan een strafbaar feit opleveren ex artikel 348 Sr. Het enkele feit dat een pandrecht de zaak volgt is geen solide verdediging. Daarnaast heeft verdachte in deze zaak ook meteen een mooie basis gelegd voor een civiele actie op basis van 6:162 BW, de onrechtmatige daad.

Feitelijk is het te verwachten gevolg van deze uitspraak dat verdachte alle extra gemaakte kosten zal moeten betalen en als het echt bont is gemaakt dan volgt ook nog een verblijf in een staatshotel.

Overigens is niet elke wijziging van tenaamstelling of verkoop van een goed waarop een pandrecht op rust een onttrekking aan het pandrecht. Van handelingen die vallen binnen het kader van normale bedrijfsuitoefening heeft een ondernemer weinig te vrezen. Zo is het gebruikelijk om een pandrecht te vestigen op bedrijfsvoorraden. De ondernemer mag echter wel de voorraden gewoon verkopen, anders zou de hele onderneming niets opleveren. Voor dergelijke gebruikelijke constructies is vaak zelfs een expliciete toestemmingsbepaling opgenomen in de pandakte. Als het gaat om zaken die niet in het kader van normale bedrijfsuitoefening worden gebruikt, zal veel sneller sprake zijn onttrekking.

Bron:
ECLI:NL:HR:2014:965

Hier bij legallife hameren we er met grote regelmaat op dat kleine fouten grote gevolgen kunnen hebben. Een lettertje verkeert in een overeenkomst of één verkeerde druk op de knop kan het verschil zijn tussen een winst of een grote verliespost op je balans. In dit geval kostte een goed oplettende pandgever ING maar liefst € 80.000,- door een administratief foutje van de bank.

De feiten:
In 2006 verstrekte ING een krediet. Ter zekerheid van dit krediet werd een pandrecht gevestigd op een depositorekening van de schoonvader van X ter hoogte van een bedrag van € 80.000,- De depositorekening werd ook aangehouden bij ING. Zodoende had ING als schuldeiser een pandrecht op een vordering van haarzelf (als schuldenaar) op de pandgever. In de pandakte was bepaald dat de pandgever niet zelf over het deposito kon beschikken.

In 2010 verliep het deposito. Normaliter is dat geen probleem maar door een interne communicatiefout werd het deposito overgeboekt naar een betaalrekening van pandgever. De pandgever boekte het bedrag vervolgens onmiddellijk over naar een rekening bij de Rabobank.

Debiteur hield op met het aflossen van het krediet. ING probeerde vervolgens het pandrecht uit te oefenen. Pandgever weigert echter en ING start vervolgens een proces.

Oordeel en overwegingen van het hof:
ING heeft haar vordering tot betaling in eerste aanleg primair gegrond op een verhaalsrecht ex artikel 6:33 BW en subsidiair op wanprestatie ex artikel 6:74 BW.

Op grond van artikel 6:33 BW heeft de schuldenaar een verhaalsrecht jegens de schuldeiser, indien hij in weerwil van een medegedeeld pandrecht op de vordering aan de schuldeiser heeft betaald en de schuldenaar deswege genoodzaakt wordt om opnieuw te betalen en wel aan de inningsbevoegde pandhouder. ING heeft in weerwil van het aan haar medegedeelde pandrecht, aan haar pandgever betaald. Deze betaling was weliswaar gebaseerd op een verkeerde betaling maar niemand verplichtte ING voor een tweede maal te betalen waardoor ook geen vorderingsrecht op grond van artikel 6:33 BW ontstaat.

ING betoogt dat zij nogmaals kan innen. In de praktijk geschiedt dit door een bedrag van één van haar eigen rekeningen af te schrijven en te laten bijschrijven op de rekening-courant van kredietnemer. Een dergelijke betaling zou je kunnen zien als een (tweede) betaling door ING (als debiteur) aan ING (als inningsbevoegde pandhouder), aldus ING. Die vlieger gaat echter niet op om twee redenen:

  1. Van een genoodzaakt zijn opnieuw te betalen in de zin van artikel 6:33 BW is in dat geval geen sprake.
  2. Betaling dient een vermogensverschuiving van schuldenaar naar schuldeiser tot gevolg te hebben. Dit geldt ook voor de betaling als bedoeld in artikel 6:33 BW. Een interne betaling van ING voldoet hier niet aan.

Het subsidiaire betoog van ING behelst een beroep op wanprestatie van de pandgever. Het hof stelt vast dat het pandrecht is vervallen als gevolg van de abusievelijke betaling door ING. De vraag ligt dan voor of pandgever bij de overeenkomst tot verpanding meer of andere verbintenissen op zich heeft genomen dan die tot het vestigen van een pandrecht waardoor zij alsnog verplicht is zekerheid te stellen voor het verleende krediet.

ING stelt dat de pandakte voor onbepaalde tijd geldt en dat pandgever had moeten beseffen dat de overboeking een fout was van de zijde van ING. In het verlengde daarvan had pandgever moeten beseffen dat ING het pandrecht niet wilde prijsgeven en dat hij ook na de overboeking niet vrijelijk over het bedrag mocht beschikken.

ING wijst daarbij op de bewoordingen in de akte:

De pandgever zal zonder toestemming van de bank niet over een verpand tegoed kunnen beschikken; de bank zal toestemming tot beschikking geven indien en voor zover hetgeen na beschikking zal resteren, nog voldoende dekking biedt voor hetgeen de bank van de kredietnemer te vorderen heeft of zal krijgen

Het hof is een andere mening toegedaan. De bewoordingen zijn een uitleg van de wettelijke gevolgen van de verpanding namelijk dat hij door het pandrecht van ING niet vrijelijk over het geld kan beschikken. Uit de bewoordingen volgt niet dat pandgever niet vrijelijk mag beschikken over de gelden nadat het pandrecht is komen te vervallen. Tot besluit overweegt het hof dat pandgever uit de abusievelijke betaling mocht afleiden dat ING de bedoeling had het verpande bedrag vrij te geven.

Conclusie:
Een klein foutje heeft in dit geval grote gevolgen voor ING. Bij de schuldenaar kunnen ze kennelijk niets meer halen en de zekerheid die ze bedongen hadden blijkt vervallen te zijn door een abusievelijke overboeking. Een poging om een verhaalsrecht op basis van artikel 6:33 BW te bewijzen zijn vruchteloos daar geen tweede betaling heeft plaatsgevonden.

Een beroep op wanprestatie mag ook niet baten. Uit de pandakte volgt niet dat na het vervallen van het pandrecht nog zekerheid moet worden verstrekt.

Bron:
ECLI:NL:GHAMS:2014:4071

Bij herstructurering of verkoop van (een deel van) een concern moeten er altijd veel administratieve zaken afgehandeld worden. Te denken valt aan ontvlechting fiscale eenheden, fusies of splitsingen van bedrijfsonderdelen in de tussenfase, afrekenen van onderlingen vorderingen die nog tussen bedrijfsonderdelen bestaan enzovoorts. Het is niet voor niets dat voor herstructureringen altijd een draaiboek wordt gemaakt met een checklist.

De 403-verklaring:
In het rijtje civielrechtelijke checks is de 403-verklaring van belang. Een 403-verklaring is genoemd naar artikel 2:403 BW en geeft de voorwaarden waaronder een rechtspersoon, behorende tot een groep van vennootschappen, kan worden vrijgesteld van de verplichting een jaarrekening op te stellen. Deze vrijstelling staat ook wel bekend onder de naam concernvrijstelling. Eén van de belangrijkste voorwaarden is dat de consoliderende vennootschap een schriftelijke verklaring afgeeft bij het handelsregister, waarin zij verklaart hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersoon. Normaliter is de consoliderende maatschappij de moedermaatschappij en de vrijgestelde vennootschap een dochtermaatschappij.

De 403-verklaring strekt zich slechts uit tot schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochter. Verbintenissen welke hun aard vinden in de wet zoals bijvoorbeeld onrechtmatige daad, vallen er derhalve niet onder.

Een 403-verklaring is daarmee een mes wat snijdt aan twee kanten. Enerzijds hoeft de moedermaatschappij geen aparte jaarrekening op te laten stellen voor de dochtermaatschappij wat veel administratieve lasten scheelt omdat er een geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld. Anderzijds krijgt zij wel aansprakelijkheden die in de regel voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening van de dochter. De achterliggende ratio is dat derden als gevolg van deze consolidatie niet meer de mogelijkheid hebben om de ‘eigen’ cijfers van de dochtervennootschap in te zien. Ze kunnen dus niet beoordelen of de dochtervennootschap zelf het goed of slecht doet, ze zien slechts het resultaat van het gehele concern. Ter compensatie van die onzekerheid verkrijgen zij een verhaalsmogelijkheid op de moeder.

Het belang van het intrekken van de verklaring:
Onder omstandigheden is het van belang om de 403-verklaring in te trekken. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de verkoop van een dochtermaatschappij aan een derde. De moedermaatschappij zal er weinig voor voelen om aansprakelijk te zijn voor de rechtshandeling welke door een voormalige dochter worden verricht. De intrekking van de 403-verklaring gebeurt middels deponering van een intrekkingsverklaring bij de KvK. De aansprakelijkheidstelling wordt hiermee ingetrokken vanaf het moment van deponering van de intrekkingsverklaring.

De moedermaatschappij blijft nog wel aansprakelijk de gevolgen van rechtshandelingen uit de periode voorafgaand aan de intrekking van de 403-verklaring. Deze residuele aansprakelijkheid kan worden opgeruimd als de rechtspersoon waarvoor de aansprakelijkheid bestond niet langer tot het concern behoort. Daarnaast dient een mededeling van het voornemen tot beëindiging van de aansprakelijkheid ten minste twee maanden ter inzage te hebben gelegen ten kantore van de KvK en zijn ten minste twee maanden verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt. Ten slotte mag er geen schuldeiser zijn die zich tijdig en succesvol tegen het voornemen heeft verzet. Het verzet van een schuldeiser kan overigens door de schuldeiser worden ingetrokken of ongegrond worden verklaard door de rechtbank.

Problemen bij niet tijdig intrekken:
Het niet tijdig indienen van een intrekking van de 403-verklaring en opruimen van de residuele aansprakelijkheid kan nare gevolgen hebben. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een recente uitspraak van de Ondernemingskamer.

Een moeder hield tot 1992 alle aandelen in de dochtermaatschappij. In het concern werden een schildersbedrijf en autoschadebedrijf uitgeoefend. X was werkzaam voor het schildersbedrijf en tussen hem en een dochtervennootschap bestond een arbeidsovereenkomst die in al 1975 was aangegaan. In 1987 is door de moedermaatschappij een 403-verklaring gedeponeerd bij de Kvk.

De 403-verklaring is ingetrokken op 16 september 2013 en op 24 september 2013 door de KvK verwerkt, ruimschoots 20 jaar nadat de moedermaatschappij was gestopt aandeelhouder te zijn van de dochtermaatschappij. Op 30 oktober 2013 heeft de moedermaatschappij de mededeling van het voornemen de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage gelegd bij de KvK.

X wilde zijn arbeidsovereenkomst ontbinden en heeft op 7 november 2013 een verzoek met die strekking ingediend bij de rechtbank. Dit verzoek is op 23 december 2013 toegewezen onder toekenning aan X van een vergoeding van € 113.000 ten laste van de dochtermaatschappij. In tussenliggende periode is op 15 november 2013 door X verzet aangetekend tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Vervolgens werd op 21 januari 2014 de dochtermaatschappij failliet verklaard.

Te beantwoorden rechtsvragen:
Aan de ondernemingskamer worden de volgende twee rechtsvragen ter beantwoording voorgelegd:

  1. X wist dat de dochtermaatschappij al sinds 1992 niet meer werd gehouden door de moedermaatschappij. Is het daarom onredelijk dat zij zich beroept op de 403-verklaring?
  2. Kan de moedermaatschappij aansprakelijk worden gehouden voor de schuld van de dochtermaatschappij?

Beoordeling door de Ondernemingskamer:
Ten aanzien van de eerste vraag oordeelt de Ondernemingskamer dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen behoort te worden gehonoreerd. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s dient naar het oordeel van de Ondernemingskamer meer gewicht toe te komen aan het niet-intrekken van de 403-verklaring dan het feit dat X had kunnen weten dat de aandelen niet langer werden gehouden gehouden door de moedermaatschappij en dat deze geen reden meer had om de aansprakelijkheid voor de dochtermaatschappij te handhaven. [r.o. 3.10.]

Ten aanzien van de tweede vraag stelt de Ondernemingskamer dat de arbeidsovereenkomst valt binnen de tijdsspanne waarin de moedermaatschappij aansprakelijk was voor de schulden van de dochtermaatschappij. Uit de rechtspraak volgt dat de aansprakelijkstelling zich ook uitstrekt tot duurovereenkomsten (zoals een arbeidsovereenkomst) als deze duurovereenkomst is aangegaan vóór de 403-verklaring bij de Kvk werd gedeponeerd. Ook de ontslagvergoeding van € 113.000,- valt binnen de tijdsspanne omdat deze toegekend toen aan de voorwaarden voor het opruimen van de residuele aansprakelijkheid nog niet was voldaan.

De moedermaatschappij is dus aansprakelijk (gebleven) voor de schulden van de dochtermaatschappij.

Conclusie:
De moedermaatschappij heeft vergeten om bijtijds de 403 verklaring in te trekken en betaalt daar nu letterlijk de prijs voor. X is zo slim geweest om bijtijds verzet in te stellen tegen het opruimen van de residuele aansprakelijkheid want anders had zij nu een vordering gehad op een failliete vennootschap en zie dan je ontslagvergoeding nog maar eens betaald te krijgen.

De Ondernemingskamer demonstreert duidelijk dat veel gewicht wordt toegekend aan het afgeven van een 403-verklaring. Wie zich aansprakelijk stelt voor een dochtermaatschappij moet daar dus niet over denken als slechts een administratieve formaliteit.

Bron:
ECLI:NL:GHAMS:2014:2887