Notarissen hebben, net zoals advocaten, een verschoningsrecht. Dit recht hangt nauw samen met de geheimhoudingsplicht welke beide ambtsbeoefenaren hebben. Het verschoningsrecht alsmede de geheimhoudingsplicht zijn rechtshistorisch van groot belang en omkleed met tal van wettelijke en jurisprudentiële waarborgen. Dit betekent dat derden zoals de politie die dingen willen weten, voorzichtig moeten treden. Als zij dat niet doen dan kunnen de gevolgen aanzienlijk zijn zoals de Hoge Raad duidelijk maakt in onderhavig arrest waar bij een notaris dossiers in beslag werden genomen door de rechter-commissaris.

De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht:
De geheimhoudingsplicht is er om de belangen van cliënten te beschermen. Eenieder moet vrij zijn om alles openlijk te kunnen bespreken zonder angst dat alles wat je vertelt op straat komt te liggen. Zo zal je bijvoorbeeld in een scheidingszaak niet willen dat je ex alles te horen krijgt wat je met je advocaat bespreekt of dat de gehele wereld via de notaris te horen krijgt hoe de erfenis van je pa verdeeld wordt.

Voor wat het notariaat betreft is in artikel 3 lid 2 jo. artikel 22 Wna is de geheimhoudingsplicht geregeld. In artikel 22 lid 1 Wna staat het volgende: ‘de notaris is, voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht.’

Het verschoningsrecht ligt in het verlengde van deze geheimhoudingsplicht. Het verschoningsrecht behelst het recht van de notaris om zich ten overstaan van de rechter te onthouden van het doen van een getuigenis. Het recht is een uitzondering op de regel dat op een ieder de verplichting rust om een getuigenis af te leggen.

De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht is immens groot, de gehele inhoud van een akte valt er onder. Het is immers vaak praktisch niet goed mogelijk om een onderscheid aan te brengen welke zaken geheim zijn, en welke niet. Denk bijvoorbeeld aan de vele rechtsgebieden die bijeen komen bij de relatief eenvoudige overdracht van een onroerende zaak. Er is een deel verbintenisrecht (de koop), een deel zakenrecht (de levering), en een deel fiscaal recht (omzetbelasting en/of overdrachtsbelasting). De Hoge Raad volgt deze redeneertrant in het standaardarrest aangaande geheimhouding Ogam- Notaris Maas.

Voorop moet worden gesteld dat het hof, blijkens zijn derde r.o., kennelijk ervan is uitgegaan dat het verschoningsrecht van de notaris zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig, dat wil zeggen als notaris, is toevertrouwd en dat alles waarvan de wetenschap hem als zodanig is medegedeeld, ook als hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit uitgangspunt is, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, juist.

Kortgezegd is de kern dat alles waarvan de wetenschap hem als zodanig is medegedeeld, onder het ambtsgeheim valt.

Deze geheimhoudingsplicht en het er uit voortvloeiende verschoningsrecht is af en toe justitie alsook de maatschappij een doorn in het oog. Ten eerste kan het zijn dat criminelen gebruik maken van bijvoorbeeld vastgoedtransacties om geld wit te wassen. Men probeert dat tegen te gaan wetgeving als de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme welke verplichtingen oplegt ter identificatie van cliënten en een meldplicht voor ongebruikelijke transacties.

Het OM wil echter af en toe ook graag in de dossiers van een notaris kijken en dat kan niet zomaar vanwege het verschoningsrecht. Veel discussie over de reikwijdte van het verschoningsrecht in een concreet geval is niet mogelijk. De Hoge Raad heeft hierover bepaald bij zijn arrest van 18 december 1998:

Aangezien slechts de notaris precies kan beoordelen of bepaalde gegevens onder zijn verschoningsrecht vallen, moet dit oordeel in beginsel aan de notaris worden overgelaten. De rechter dient derhalve het beroep van de notaris op diens verschoningsrecht te aanvaarden zolang hij aan redelijke twijfel onderhevig acht of verstrekking van de gevraagde gegevens zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven (vgl. r.o. 3.5 van voormelde beschikking van 1 maart 1985, alsmede HR 22 november 1991, nr. 14367, NJ 1992, 315 r.o. 3.3, HR 25 september 1992, nr. 14652, NJ 1993,467, r.o. 3.2, voorlaatste alinea, en HR 11 maart 1994, nr. 8355, NJ 1995, 3, r.o. 3.5, laatste alinea).

Zoals de reeks verwijzingen onderaan dit citaat doet vermoeden, is deze lijn van de Hoge Raad consequent. Het betekent ook dat een rechter-commissaris bij een huiszoeking uitermate omzichtig te werk zal moeten gaan. Bij een huiszoeking is overigens ook altijd de ringvoorzitter van de notaris, dan wel diens plaatsvervanger aanwezig om een goede procesvoering te waarborgen. Het kan immers zijn dat betrokken notaris enigszins van slag is als de politie zijn archief binnenstebuiten komt keren.

De feiten:
In onderhavige zaak onderhield de betrokken notaris volgens justitie zakelijke banden met personen die in het verleden voor misdrijven zijn veroordeeld, of waartegen een strafrechtelijk onderzoek liep. De notaris zou witwasmogelijkheden aan die personen aanbieden. Vervolgens werden in mei 2010 66 dossiers in beslag genomen. Volgens de betrokken rechter-commissaris een vijftien(!) verhuisdozen vol. Overigens is de notaris geen verdachte in het onderzoek.

De notaris stelt zich nu bij de Hoge Raad op het standpunt dat de inbeslagname onrechtmatig is, omdat de rechter-commissaris niet de bevoegdheid had. De klaagster heeft zich ten aanzien van die dossiers op haar verschoningsrecht beroepen en de rechter-commissaris had dit moeten respecteren. Dit is alleen anders wanneer er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de klaagster onjuist is, maar daar is hier geen sprake van.

Volgens de rechter-commissaris was het ter plaatse beoordelen van de dossiers op de aanwezigheid van geheimhouderstukken niet haalbaar op praktische gronden. Daarop besloot de rechter-commissaris simpelweg alles in beslag te nemen. De beoordeling van de aanwezigheid van geheimhouderstukken zou later plaatsvinden. Er was daarbij ook een conflict over de vraag of justitie eerst een voorselectie zou mogen maken, of dat de ringvoorzitter als eerste over de geheimhouderstukken zou oordelen.

Oordeel van de Hoge Raad:
Volgens de Hoge Raad is het uitgangspunt dat eerst de notaris zich uit kan laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de Ringvoorzitter (of diens vervanger), indien aanwezig, kan worden gevraagd. Dit is niet anders wanneer in verband met bijvoorbeeld de omvang van de te beoordelen stukken, deze worden verzegeld en meegenomen naar het kabinet van de Rechter-Commissaris.[r.o. 3.4.]

De enkele suggestie dat de stukken die “deel uitmaken van één of meer strafbare feiten die verdachte wordt verweten, dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend” alsook dat die stukken nimmer object van het aan de notaris toekomende verschoningsrecht zijn, wordt door de Hoge Raad naar de prullenbak verwezen. Het oordeel is niet begrijpelijk nu nadere motivering ontbreekt aangezien de aan het proces-verbaal van de Rechter-Commissaris gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen de inhoud van de dossiers niet vermeldt en evenmin een aanduiding bevat van de aard van de zich daarin bevindende stukken.[r.o. 3.5]

Tot slot doet de Hoge Raad het standpunt van justitie, dat een oordeel vooraf van de verschoningsgerechtigde over geheimhouderstukken helemaal niet nodig is, eveneens richting prullenmand verdwijnen. Voor zover het eerdere oordeel van de rechtbank behelst dat indien (reeds) op grond van de uit het proces-verbaal van aanvraag doorzoeking blijkende omstandigheden kan worden geoordeeld dat die stukken niet onder het verschoningsrecht vallen, het standpunt van de verschoningsgerechtigde daaromtrent niet behoeft te worden ingewonnen, is het onjuist.

Conclusie:
De Hoge Raad maakt hier eens te meer duidelijk hoe veelomvattend de geheimhoudingsplicht en het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht zijn. De rechter-commissaris is in dit geval iets te enthousiast te werk gegaan.

Deze zaak demonstreert ook hoe de taken van justitie en geheimhouders botsen alsmede de belangen die een rol spelen. Enerzijds is er justitie en sterker wordende maatschappelijke mening dat een enkele verdenking voldoende is voor een doorzoeking. Aan de andere kant is er het recht op privacy van cliënten van notarissen en advocaten wat in het geding kan komen indien zomaar willekeurig stukken kunnen worden opgevraagd door justitie. Dit raakt immers vaak ook anderen dan de daadwerkelijke verdachte van een misdrijf.

Dit soort zaken speelt al tijden maar de Hoge Raad heeft zonder meer duidelijk aangegeven hoe zij de geheimhoudingsplicht ziet. Indien deze afgezwakt moet worden dan is een wetswijziging de geëigende weg om te bewandelen. Of daarbij dan de belangenafweging van partijen nog correct genoemd kan worden, is een tweede probleem.

Bron:
ECLI:NL:HR:2013:CA0434, Hoge Raad
ECLI:NL:RBROT:2012:BV3772, Rechtbank Rotterdam

Het strafrecht is omgeven door strenge regels aangaande procesvoering en om het proces van waarheidsvinding zo effectief mogelijk te maken. Verscheidene forensische disciplines van wetenschap worden steeds beter in het vinden van hard bewijs dat bepaalde gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. Ondanks de wetenschappelijke vooruitgang blijft de getuigenverklaring nog altijd een prominente plaats innemen in het strafrecht.

De enkele verklaring:
Een belangrijke regel in dit verband is artikel 342 Sv wat bepaalt dat een verdachte niet kan worden veroordeeld op slechts één enkele verklaring. De ratio hiervoor is simpel, zonder deze regel is het mogelijk dat iemand in de gevangenis beland simpelweg omdat een ander beweert dat iets gebeurd is. Tegenbewijs aanleveren tegen een dergelijke stelling is lastig, het is immers vaak vrijwel onmogelijk te bewijzen dat je iets niet gedaan hebt.

Een verklaring van een getuige zal dan ook altijd moeten worden ondersteund met ander bewijs. Dit kunnen andere onafhankelijke getuigenverklaringen zijn van getuigen die los van elkaar hetzelfde verklaren maar het kan ook forensisch bewijs zijn of andere bewijsmiddelen zoals bescheiden die bij huiszoeking zijn verkregen. Bij elkaar wordt dit steunbewijs genoemd naar het feit dat het een verklaring ondersteunt. Zonder steunbewijs kan een enkele verklaring niet voldoende op betrouwbaarheid en juistheid worden onderzocht.

Gewoonlijk wordt bij strafzaken gebruik gemaakt van een diversiteit aan bewijsmiddelen maar bij onderhavige zaak is er sprake van het gebruik van een enkele verklaring in combinatie met onvoldoende steunbewijs.

De feiten:
Verdachte is ten laste gelegd dat hij seksuele handelingen heeft verricht met iemand die de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt. De verdediging bepleit vrijspraak bij gebrek aan overtuigend en wettig bewijs.

Overwegingen en oordeel van de rechtbank:
De rechtbank start met de vaststelling dat de ten laste gelegde feiten allemaal zijn terug te voeren op de verklaring die het slachtoffer tegenover de politie deed. De verdachte ontkent dergelijke verwijten. Daarmee rijst de vraag of het dossier voldoende bewijs bevat om een veroordeling mogelijk te maken. Artikel 342 Sv bepaalt immers dat de rechter het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, niet mag baseren op de verklaring van één enkele getuige.

De OvJ stelt dat het opvallende gedrag van het slachtoffer voldoende steun biedt aan zijn verklaring, zodat in haar visie sprake is van meer bewijsmiddelen dan die ene getuigenverklaring (zij het uiteindelijk als geheel onvoldoende overtuigend).

Het valt echter niet uit te sluiten dat het gedrag van het slachtoffer andere oorzaken heeft. Het dossier biedt dan ook voldoende materie voor alternatieve verklaringen voor het gedrag de nodige aanknopingspunten. Van een rechtstreeks, onomstotelijk verband tussen het gedrag en de vermeende handelingen is geen sprake. Feiten en omstandigheden die de getuigenverklaring kunnen ondersteunen, maar reële alternatieven nog steeds niet weerleggen, kunnen daarom niet als steunbewijs worden aangemerkt.

Daarnaast merkt de rechtbank op dat er nog de nodige vraagtekens zijn over de verklaring die door het slachtoffer is afgelegd. Het slachtoffer had eerder vergelijkbare beschuldigingen tegen verdachte geuit, maar kwam daarop terug in een gesprek met zijn moeder. Ook nemen de aard, ernst en frequentie van het gestelde misbruik aanzienlijk toe naarmate vaker met het slachtoffer wordt gesproken en zijn een aantal van de dingen die hij zegt verifieerbaar onjuist zijn of (om fysieke redenen) zeer onwaarschijnlijk. Het is kan derhalve niet worden uitgesloten dat de verklaring van het slachtoffer niet overeenkomt met de werkelijkheid.

De verdachte wordt derhalve vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Conclusie:
Uiteindelijk zijn alle aantijgingen terug te voeren op een verklaring van het slachtoffer waarvoor aanwijzingen bestaan dat deze aanzienlijke onjuistheden bevat. Er is onvoldoende steunbewijs om de verklaring te dragen. Het slachtoffer vertoont vreemde gedragingen in het bijzijn van anderen maar het dossier biedt de nodige aanknopingspunten voor alternatieve oorzaken van gedragingen van het slachtoffer. Feiten en omstandigheden die de getuigenverklaring zouden kunnen ondersteunen, maar reële alternatieven niet weerleggen, kunnen niet als steunbewijs worden aangemerkt. De verklaring van het slachtoffer kan derhalve niet voldoende op betrouwbaarheid en juistheid worden getoetst.

Het gevolg van het afwezig zijn van voldoende wettig en overtuigend bewijs moge duidelijk zijn, vrijspraak zal volgen.

Bron:
LJN: BZ2113, Rechtbank Leeuwarden

Inbreken op een “geautomatiseerd werk” levert onder artikel 138ab Sr. computervredebreuk op. Het Hof oordeelde in 2011 nog dat een router niet aan de definitie van geautomatiseerd werk voldeed waardoor het meeliften op een netwerk van een ander niet strafbaar was. De Hoge Raad is echter een andere mening toegedaan.

De feiten en zaak bij het Hof:
Een jongen had via het netwerk van de buren op 4chan een doodsbedreiging geplaatst tegen zijn oude school, het Maerlant College in Den Haag. Om gebruik te maken van het netwerk van de buren moest hij zich toegang verschaffen tot het draadloze netwerk van de buren wat beveiligd was met een wachtwoord en geleverd wordt door een router. Er volgde een taakstraf van 120 uur voor de bedreiging maar ten aanzien van gebruikmaking van het netwerk had het Gerechtshof bepaald dat dit niet strafbaar was omdat niet voldaan aan de definitie van een geautomatiseerd werk.

Art 80sexies Sr. definieert een geautomatiseerd werk als: een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken en over te dragen. Het Hof las deze voorwaarden als cumulatieve voorwaarden. Een stuk elektronica wat enkel bestemd is om gegevens over te dragen en/of op te slaan valt dus buiten de wettelijke begripsomschrijving. Een router geeft gegevens slechts door en slaat ze niet op, derhalve volgde vrijspraak voor computervredebreuk.

Overwegingen en oordeel Hoge Raad:
De Hoge Raad kijkt naar de parlementaire geschiedenis om de uitleg van art. 80sexies Sr. te duiden. Met name de volgende passages zijn daarbij van belang.[r.o. 2.4.2.]

Aangaande cumulatieve voorwaarden:

De definitie spreekt van opslag, verwerking èn overdracht van gegevens. Het gaat hier om cumulatieve voorwaarden. Een inrichting die enkel bestemd is om gegevens over te dragen (een eenvoudig telefoontoestel, bepaalde zend- en ontvanginrichtingen) of op te slaan valt dus buiten de begripsomschrijving.”

Aangaande een geautomatiseerd werk:

“Artikel 80sexies Sr […] definieert geautomatiseerd werk als een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken en over te dragen. Met dit begrip worden op zichzelf staande computers aangeduid, maar ook netwerken van computers en geautomatiseerde inrichtingen voor telecommunicatie. Van belang is wel dat de inrichting zowel gegevens kan opslaan als deze verwerken én overdragen.”

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat geautomatiseerd werk geschikt moet zijn om drie functies te vervullen, te weten opslag, verwerking en overdracht van gegevens en dat het begrip geautomatiseerd werk niet beperkt is tot apparaten die zelfstandig aan deze drievoudige eis voldoen. Ook netwerken bestaande uit computers en/of telecommunicatievoorzieningen heeft de wetgever onder het begrip ‘geautomatiseerd werk’ willen brengen.[r.o. 2.5]

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak en verwijst de zaak naar het Hof van ‘s-Gravenhage voor een nieuwe behandeling.

Conclusie:
Volgens de Hoge Raad bestaat er wel degelijk ruimte voor een veroordeling op grond van computervredebreuk. In hoger beroep heeft het Hof correct vastgesteld dat de definitie van een geautomatiseerd werk uit cumulatieve voorwaarden bestaat. Het Hof heeft echter miskend dat niet alle voorwaarden tegelijk van toepassing hoeven te zijn op één apparaat maar dat het ook kan gaan om een netwerk van apparaten wat gezamenlijk die functies kan vervullen.

Dit brengt met zich mee dat het netwerk van de buren ongetwijfeld onder de definitie valt. Er zal immers ongetwijfeld een pc aan het netwerk zijn gekoppeld wat de functie van opslag van gegevens wel vervult. De beantwoording van de vraag of de jongen daarmee daadwerkelijk computervredebreuk heeft gepleegd, is aan de feitenrechter om te beantwoorden.

Bron:
LJN: BP7080, Gerechtshof ‘s-Gravenhage
LJN: BY9718, Hoge Raad
Onbevoegd gebruik router is strafbaar via rechtspraak.nl
Hoge Raad: inbreken op router is wel strafbaar via tweakers.net

Er zijn vele manieren om aan geld te komen: je kunt net zoals het merendeel van de burgers een opleiding doen, een baan zoeken en gaan werken. Een alternatief is om een beroepscrimineel te worden. Nu levert de meeste criminaliteit weinig opbrengsten op maar er zijn ook criminelen die wel succesvol zijn in het opbouwen van een illegale onderneming waar goed mee wordt verdiend.

Om te voorkomen dat dergelijke types na een paar jaartjes cel rustig in een ver land kunnen gaan rentenieren, hebben we de zogenaamde “Pluk-ze” wetgeving. Deze maakt het mogelijk om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Deze mogelijkheden zijn opgenomen in Titel IIIb van het WvSv. Op 26 maart heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen aangaande de interpretatie van art. 511f Sv waarin staat dat de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Als wettig bewijsmiddel wordt gewoonlijk een financieel rapport in het geding gebracht, wat een gefundeerde schatting geeft van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De feiten:
Uit de samenvatting van het vonnis van het Hof blijkt dat er sprake is van twee discussiepunten. Ten eerste is er de vraag of de bankrekening bij de Banque Populaire in Marokko toebehoorde aan de veroordeelde. Ten tweede is er twijfel over de juistheid van de door de rechtbank als bewijs gebezigde verklaring van getuige.

Het Hof verwerpt de stellingen van de verdachte en zet uiteen waarom zij het aannemelijk acht dat de bankrekening aan de betrokkene toebehoorde, verklaringen over stortingen op die rekening betrouwbaar zijn, en dat het saldo op die rekening aan de betrokkene toekwam. Voor het overige zijn de overwegingen uit het rapport niet of onvoldoende bestreden.

De bewijsmiddelen houden in als uitkomst van een vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 oktober 2002 dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene wordt geschat op € 163.507,78, en houden voorts in dat er geldbedragen zijn gestort op een bankrekening bij de Banque Populaire te Marokko die op naam van de betrokkene stond. Blijkens het rapport is er een voordeel door verdachte behaald van € 163.507,78

Rechtsvraag:
De te beantwoorden rechtsvraag waar het in dit stuk om gaat volgt uit het vijfde cassatiemiddel [conclusie A-G punt 29] en valt uiteen in twee klachten:

  1. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zijn ondeugdelijk, nu deze slechts conclusies van de verbalisanten behelzen en niet of in onvoldoende mate met dragende feiten en omstandigheden zijn onderbouwd.
  2. ‘s Hofs motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ondeugdelijk. Het Hof heeft daarbij feiten en omstandigheden betrokken die niet op de gebezigde bewijsmiddelen zijn terug te voeren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het die feiten en omstandigheden heeft ontleend.

Overwegingen en oordeel van de Hoge Raad:
Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad een aantal dingen voorop:

  • Op basis van wetgeving moet de uitspraak bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.[ro. 3.3.2.]
  • Als wettig bewijsmiddel zal veelal een financieel rapport in het geding zijn gebracht met een gefundeerde schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gewoonlijk wordt daarin onder verwijzing naar, of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens, gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. Er bestaat geen specifieke rechtsregel om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport te baseren. [ro. 3.3.3.]

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken. [r.o. 3.3.4. geheel]

Zo een gevolgtrekking in het rapport ontleend is aan de inhoud van een of meer wettige bewijsmiddelen en voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij opsomming van de bewijsmiddelen zich beperken tot een vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.[r.o. 3.3.5.]

Is een gevolgtrekking door betrokkene wel voldoende gemotiveerd betwist, dan dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. De rechter zal in zijn overwegingen aangaande die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij die gevolgtrekking aanvaardt, ondanks hetgeen tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd. Als de rechter de aan wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden die hij gebruikt ter ondersteuning van zijn oordeel in de overwegingen weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan zijn wettelijke verplichtingen voldaan.[r.o. 3.3.6.]

Gelet daarop kunnen in casu de bewijsmiddelen, bezien in samenhang met ’s Hofs overwegingen, het oordeel dragen dat het door betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel kan worden begroot op € 163.507,78, en is aldus voldaan aan genoemde verplichting.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 133.981,- bedraagt. Voor het overige wordt het beroep verworpen.

Conclusie:
De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof slechts ten dele. Gezien het feit dat de jurisprudentie van de Hoge Raad vaak zo wordt uitgelegd dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen, ziet de Hoge Raad zich genoodzaakt om uiteen te zetten hoe er gemotiveerd dient te worden.

Als het rapport de bewijsmiddelen op afdoende wijze omschrijft én de daaraan verbonden gevolgtrekking wordt niet of niet voldoende gemotiveerd bestreden door betrokkene, dan kan de rechter volstaan met een verwijzing naar het (relevante deel van) het financiële rapport en de daarin gemaakte gevolgtrekking. Dit is logisch want het heeft weinig zin om een rechter in het vonnis het hele rapport nogmaals te laten citeren. Het heeft immers weinig toegevoegde waarde voor de kenbaarheid van een juridische redenering en de daaraan verbonden gevolgtrekking. Daar valt echter wel op af te dingen dat ook lezers van het vonnis anders dan verdachte gebaat kunnen zijn bij de informatie zoals deze in het rapport staat om zelf een oordeel te kunnen vormen over de (on)juistheid van een dergelijke redenering.

Als betrokkene een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd betwist dan worden er zwaardere eisen gesteld aan de motivering. De rechter zal duidelijk moeten maken waarom hij de gevolgtrekking toch aanvaardt ondanks hetgeen door betrokkene tegen die feiten en omstandigheden wordt aangevoerd. Ook dit is logisch want anders is het niet duidelijk op grond waarvan argumenten van de betrokkene worden genegeerd.

Na dit vonnis hoeven rechtbanken en gerechtshoven echter niet meer alles wat in het rapport staat ook in het vonnis op te nemen. Dat scheelt toch weer een klein beetje voor de werkdruk van de toch al overbelaste rechterlijke macht.

Bron:
LJN: BV9087, Hoge Raad
Profijtontneming: De HR ziet in het feit dat uit de jurisprudentie wel wordt afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de f&o waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen, aanleiding de aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken via bijzonderstrafrecht.nl

Eerder deze maand (2 maart en 6 maart) schreef ik een tweetal artikelen over de samenloop tussen fiscaal recht en strafrecht. Getuige de reacties en bezoekcijfers stonden deze artikelen behoorlijk in de belangstelling. Eén van de artikelen ging daarbij over hoe het ne bis in idem beginsel een rol speelt in fiscaal strafrecht. Vandaag kijken we naar aanleiding van een conclusie Advocaat-Generaal Wattel naar het nemo tenetur beginsel in het fiscaal strafrecht.

Fiscaal strafrecht:
Om te starten eventjes een (her)introductie tot de wondere wereld van het fiscaal strafrecht. Fiscaal strafrecht draait om de (pseudo)strafrechtelijke handhaving van fiscale normen. Daarbij is sprake van de samenloop van de fiscale rechtsketen welke met name bestuursrechtelijk van aard is en de strafrechtketen. Strafrechtelijke handhaving stoelt op zeer strikte beginselen en beperkingen welke voortvloeien uit de fundamentele beginselen en mensenrechten die het straf(proces)recht beheersen. De angel zit in het feit dat de fiscaalrechtelijke keten verplichtingen kent welke op gespannen voet staan met het strafrecht. In deze casus gaat het om het nemo tenetur beginsel.

Strafvorderlijk zwijgrecht versus fiscaalrechtelijke meewerkplicht:
In het strafrecht heeft een verdachte het recht om zichzelf niet te incrimineren. Anders gezegd, niemand is gehouden om mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit wordt het nemo tenetur beginsel genoemd naar het Latijnse: nemo tenetur se ipsum accusare. Dit komt naar voren in onder meer het zwijgrecht en de cautie die verdachten krijgen (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Daarnaast is het nemo tenetur beginsel een praktisch voortvloeisel uit art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) en is het ook verankerd in 14.3.g van het IVBPR dat bepaalt dat niemand kan worden gedwongen om tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen.

Aan de andere kant hebben we een meewerkplicht voor de belastingplichtige om inlichtingen te verstrekken aan de fiscus en zodanig mee te werken aan een correcte belastingheffing op grond van art. 47 AWR onder dreiging van gevangenisstraf, geldboete en met omkering van de bewijslast in de belastingprocedure. Het moge duidelijk zijn dat deze meewerkplicht op gespannen voet staat met het nemo teneturbeginsel. Wat als je namelijk als je risico loopt strafrechtelijk vervolgd te worden en middels het fiscaal recht gedwongen kan worden om bewijzen te leveren die bij zouden kunnen dragen aan een veroordeling.

De feiten in cassatie:
Eiser in cassatie had een bankrekening in Zwitserland en was de eerste begunstigde (first beneficiary) ter zake van alle activa en inkomsten van een Liechtensteinse Stiftung. De Stiftung had het beheer van de Zwitserse bankrekening tot doel. Eind 2000 is de Stiftung geliquideerd.

In juni 2009 is door de fiscus met gebruik van art 47 AWR om informatie over die Stiftung gevraagd. Eiser heeft verklaard niet te kunnen antwoorden op de vraag hoeveel vermogen in de Stiftung was ondergebracht en dat hij niet beschikte over stukken ter zake van de Stiftung. De fiscus heeft aan eiser geschatte navorderingsaanslagen opgelegd met omkering van de bewijslast omdat de navorderingstermijn dreigde te verlopen. Daarnaast heeft de fiscus boetes opgelegd van 100% van de nagevorderde belasting.

In kort geding vorderde de fiscus alsnog, op straffe van een dwangsom, de verstrekking van de gevorderde informatie. Zowel de voorzieningenrechter als in hoger beroep het Hof stelden de fiscus in het gelijk. Daarna is door het EHRM arrest gewezen in de zaak Chambaz v Switzerland over de samenloop tussen een fiscale inlichtingenverstrekkingsplicht zoals die ex art. 47 AWR en het recht van een (potentieel) verdachte ex art. 6 EVRM om niet gedwongen te worden tot medewerking aan zijn eigen veroordeling. Het Chambaz-arrest behelst, in een notendop, een verbod voor nationale autoriteiten om een verdachte te dwingen tot medewerking aan verkrijging van belastend bewijsmateriaal indien geen of onvoldoende waarborgen bestaan dat het verkregen materiaal alleen voor belastingheffing en niet voor strafoplegging zal worden gebruikt.

Het cassatiemiddel behelst dat oplegging van de dwangsom, mede in het licht van Chambaz, ontoelaatbare dwang tot medewerking aan de criminal charge tegen eiser inhoudt. De fiscus stelt dat Chambaz niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen te verstrekken en dat de vraag of het verkregen bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor strafrechtelijke doeleinden beantwoord moet worden door de belastingrechter in een eventuele procedure over de boete-opleggingsbeschikkingen of door de strafrechter in geval van strafvervolging van de eiser door het Openbaar Ministerie.

Het gaat dan dus in cassatie om de vraag of de samenloop van strafvorderlijk zwijgrecht en fiscaalrechtelijke meewerkplicht strookt met de visie van het EHRM zoals neergelegd in het Chambaz-arrest.

Conclusie van de A-G:
Eiser kan niet uitsluiten dat tegen hem strafvervolging zou worden ingesteld. Integendeel: de Inspecteur had hem immers al twee vergrijpboeten van 100% van de nagevorderde belasting opgelegd toen hem om de gegevens werd gevraagd. De Nederlandse wetgeving biedt geen waarborgen tegen punitief gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal waartoe rechtspraak van het EHRM wél lijkt te nopen indien men althans wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan de belastingheffing kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang de wet geen dergelijke waarborgen biedt, zullen zij van de rechter moeten komen.

Derhalve adviseert de A-G het het cassatieberoep te verwerpen, onder bepaling dat de door hem onder druk van de dwangsom aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor strafrechtelijke doeleinden gebruikt mag worden.

Conclusie:
De zaak staat vooralsnog op de rol voor 7 juni, het duurt dus nog even voordat we er daadwerkelijk achter komen wat de Hoge Raad van deze materie vindt. Voor het probleem van nemo tenetur versus de fiscaalrechtelijke medewerkingsplicht zijn twee opties denkbaar.

De eerste optie is dat er geen dwang(som) tot medewerking meer jegens de eiser gebruikt mag worden. De tweede optie is dat er een waarborg moet bestaan dat de via zijn afgedwongen medewerking verkregen bescheiden alleen voor de belastingheffing zullen worden gebruikt dan wel niet gebruikt worden in een strafrechtelijke procedure.

De eerste oplossing is niet aanvaardbaar daar een verdachte belastingplichtige straffeloos medewerking aan zijn belastingheffing zou kunnen weigeren waar een onverdachte belastingplichtige wél verplicht is om mee te werken. Slechts de tweede optie is dan nog bruikbaar en dat is waar de A-G op aanstuurt. Echter bij een gebrek aan wettelijke waarborgen zullen deze van de rechter moeten komen vandaar het advies dat de HR bepaalt dat verstrekte informatie niet voor wettelijke doeleinden gebruikt mag worden.

Bron:
LJN: BZ3640, Hoge Raad
Advies AG: Geen fiscale meewerkplicht als strafzaak kan volgen