Gegevens in patiëntendossiers bevatten gevoelige informatie. Daar dient dan ook voorzichtig mee te worden omgesprongen, zeker nu digitale netwerken de uitwisseling van informatie gemakkelijker dan ook maken. De positieve keerzijde is nu wel dat meer informatie over de patiënt beschikbaar wordt de hulpverleners waarmee de kans op fouten door een informatiegebrek afneemt. Er bestaat echter niet op voorhand een recht voor zorgverleners om toegang te krijgen tot informatie van patiënten zoals een apotheek in Culemborg ondervond.

De feiten:
In Culemborg heeft zich in mei 2015 een nieuwe apotheek gevestigd naast de daar reeds gevestigde twee apotheken. De reeds gevestigde apotheken zijn aangesloten bij Stichting Medicom-Pharmacom Systematiek Overleg. Dit samenwerkingsverband tussen huisartsen en apothekers exploiteert een gezamenlijk systeem- en bestandsbeheer wat gegevens van patiënten bevat.

De nieuwe apotheek heeft een verzoek ingediend bij de voorzitter van de stichting om aangesloten te worden op het netwerk. De voorzitter gaf te kennen dat geen officiële aanmeldingsprocedure bestond en stelde voor de toelating te bespreken met zowel de clusterbeheerder van de huisartsen als de clusterbeheerder van de apotheken. De clusterbeheerder van de huisartsen gaf toestemming en de apotheek werd aangesloten op het netwerk. De clusterbeheerder van de apotheken gaf echter geen toestemming wat bleek op het moment dat de nieuwe apotheek geen toegang kon krijgen tot de gegevens van de andere apotheken. De reeds gevestigde apotheken hadden wel over en weer de patiëntegegevens opengesteld.

De nieuwe apotheek vorderde voor de rechter toelating tot de patiëntendossiers.

Standpunt nieuwe apotheek:
De nieuwe apotheek betoogt dat aan haar reeds door de stichting onvoorwaardelijk toegang was verschaft tot het elektronische netwerk. Derhalve zijn beide overige apotheken gehouden toegang te verschaffen tot hun patiëntendossiers. [r.o. 4.3.]

Standpunt overige apotheken:
De overige apotheken betogen dat zij in beginsel bereid zijn toegang te verschaffen. Voordat dit kan geschieden dient eerst over de voorwaarden waaronder dit mogelijk is overeenstemming te worden bereikt.[r.o. 4.2.]

Overwegingen en oordeel van de rechter:
De voorzieningenrechter oordeelde dat op een elektronisch netwerk als in onderhavig geval de Regeling CI/NR-100.099 van de NZA van toepassing is. Volgens art. 3 van deze Regeling dienen overeenkomsten tussen zorgaanbieders met betrekking tot het oprichten en in stand houden van een elektronisch netwerk de voorwaarden te bevatten waaronder andere zorgaanbieders kunnen deelnemen aan die overeenkomst en de wijze waarop het verzoek tot deelname wordt behandeld.

De stichting heeft geen procedure of voorwaarden voor deelneming heeft opgesteld zoals bedoeld in Regeling CI/NR-100.099. Dit gebrek brengt echter niet met zich mee dat kan worden aangenomen dat de nieuwe apotheek onvoorwaardelijk tot deelneming is toegelaten nu de clusterbeheerder van de apotheken geen akkoord heeft gegeven.[r.o. 4.4.]

Door de voorwaarden voor deelname aan het netwerk niet kenbaar te maken aan de nieuwkomer hebben de overige apotheken onrechtmatig gehandeld. Ook op grond van deze onrechtmatige daad zijn de reeds gevestigde apotheken niet gehouden de nieuwe apotheek onvoorwaardelijk toegang tot het netwerk en hun patiëntendossiers te geven.[r.o. 4.5.]

En passant steekt de voorzieningenrechter nog een andere spaak in het wiel. Dit houdt verband met de geheimhoudingsplicht van de zorgverlener op grond van art. 7:457 BW. In lid 1 van dat artikel staat voorop dat de zorgverlener zonder toestemming van de patiënt geen informatie mag verstrekken aan derden. In lid 2 wordt daarop echter een uitzondering gemaakt voor de degene die optreedt als vervanger voor de hulpverlener. Met het oog hierop hebben de reeds gevestigde apotheken met elkaar een zogenoemde doorlopende waarneming op grond waarvan zij over en weer als elkaars vervangers optreden en daarom toegang hebben tot elkaar patiëntendossiers. De partijen zijn het er wel over eens dat zo’n waarnemingsregeling nodig is om elkaar via het netwerk toegang te mogen verschaffen tot elkaars patiëntendossiers. Volgens de nieuwe apotheek impliceert de toelating, via de stichting, tot deelneming aan het netwerk, automatisch een doorlopende waarnemingsrelatie met de andere deelnemende apotheken.

In geval van een dergelijke doorlopende waarneming is geen toestemming van de patiënt vereist om toegang tot de patiëntdossiers te verschaffen. Wel geldt dat bij gebreke van zo’n doorlopende waarneming geen toegang mag worden verschaft zonder toestemming van de patiënt. Aangezien er tussen de nieuwkomer en reeds gevestigde apotheken geen waarneming bestaat, zou iedere patiënt individueel toestemming moet geven voor de uitwisseling van patiëntgegevens. Dit is mogelijk een additioneel obstakel in de uitwisseling van patiëntengegevens. [r.o. 4.6.]

De voorzieningenrechter oordeelt dat geen verplichting bestaat om de nieuwkomer toegang te verlenen tot de patiëntgegevens.

Conclusie:
Zoals de rechter oordeelt is geen van de geconstateerde gebreken een reden om de nieuwe apotheek toegang te geven tot patiëntengegevens. Voor de goede orde legt de voorzieningenrechter ook nog even uit hoe de geheimhoudingsplicht werkt. Hoewel op grond van al het voormelde geen toegangsrecht tot de patiëntgegevens bestaat, kan de nieuwe apotheek vanwege het onrechtmatige handelen der reeds gevestigde apotheken mogelijkerwijs wel aanspraak maken op schadevergoeding.

Bron:
ECLI:NL:RBGEL:2015:4970

Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Maar wanneer kan de tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend? Over die vraag zijn vele arresten gewezen waarvan Oerlemans/Driessen een van de bekendere is. De in die zaak geformuleerde rechtsregel betrof een verkoop. In een recente zaak ziet de rechtbank aanleiding om de rechtsregel naar analogie toe te passen.

Oerlemans/Driessen:
In de zaak Oerlemans/Driessen exploiteerde Driessen een rozenkwekerij. Voor de bemesting van de rozen gebruikte hij BioFer, wat aan hem verkocht werd door Oerlemans. Vanwege een verontreinigd vat Biofer leed Driessen schade. Driessen heeft Oerlemans aansprakelijk gesteld voor zijn schade op de grond dat het vat BioFer een herbicide bevatte waardoor de rozen kapot gingen. De rechtsvraag bij de Hoge Raad luidde: “Is non-conformiteit van een industrieel vervaarigde zaak voor risico van de verkoper?” De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend. De verkeersopvattingen brengen mee dat in een geval als onderhavige een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden zullen niet snel mogen worden aangenomen.

De feiten:
In de zaak die diende voor de rechtbank Oost-Brabant had een exploitant van koffieautomaten – Maas – een contract gesloten met T-Mobile. Dit betrof een exploitatiecontract, een zogeheten ‘full operating overeenkomst’, waarin stond dat de exploitant zich verplichtte tot het plaatsen, aansluiten, vullen en onderhouden van koffieautomaten. De exploitant bleef eigenaar van de koffieautomaten, het telecombedrijf was de gebruiker. Het betrof dus geen koopcontract zoals in Oerlemans/Driessen aan de orde was. Op enig moment is brand ontstaan in een pantry waarin één van de koffieautomaten stond. Twee deskundigen van verschillende bureaus die onderzoek hebben gedaan naar de oorzaak, concludeerden dat de brand moet zijn ontstaan door de koffieautomaat.

De verzekeraars van de telecomprovider vorderen een verklaring voor recht dat Maas aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de brand.

Overwegingen en oordeel van de rechter:
De rechtbank is van oordeel dat indien komt vast te staan dat de brand is ontstaan door een gebrek in de koffieautomaat, Maas naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit deze overeenkomst. Niet alleen omdat er (tijdelijk) geen goed functionerend koffieautomaat bij T-Mobile heeft gestaan, maar ook omdat de door Maas geplaatste koffieautomaat schade heeft toegebracht aan T-Mobile. De vraag die partijen verdeeld houdt is of deze tekortkoming alsdan aan Maas kan worden toegerekend, ook indien Maas dit gebrek niet kende en ook niet behoefde te kennen. [r.o. 4.28]

Het is juist, zoals Maas aanvoert, dat in het onderhavige geval geen sprake is van koop zoals in de zaak Oerlemans/Driessen. De rechtbank ziet echter aanleiding om de beslissing in bedoeld arrest hier analoog toe te passen. Ook in een geval als het onderhavige, waarbij een bedrijfsmatige eigenaar/exploitant van een (niet door hemzelf geproduceerde) automaat deze in gebruik geeft aan een ander maar de volledige (dagelijkse) zorg houdt voor het goed functioneren van de automaat, zoals beschreven in de full operating overeenkomst, heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat een gebrek in die automaat naar verkeersopvattingen in beginsel voor risico komt van de eigenaar/exploitant, ook als deze het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen. Bijzondere omstandigheden die een afwijking van dit beginsel rechtvaardigen, zijn door Maas niet gesteld. [r.o. 4.30].

Conclusie:
Hoewel het arrest Oerlemans/Driessen is gewezen voor een andersoortig verbintenis dan een exploitatieovereenkomst, ziet de rechtbank voldoende grond om het arrest naar analogie toe te passen. Er is namelijk sprake van een tekortkoming in een product wat schade veroorzaakt heeft. Slechts indien er sprake is van bijzondere omstandigheden, kan de tekortkoming niet aan de verkoper/exploitant worden toegerekend en daarvan is geen sprake.

De ratio van het arrest Oerlemans/Driessen is dat als jij iets levert wat schade veroorzaakt, je die schade zult moeten vergoeden. Met andere woorden, je kunt niet iets leveren wat niet deugdelijk is en vervolgens je handen er vanaf trekken. De koper is op deze manier altijd beschermd en de verkoper heeft een stevige incentive om er voor te zorgen dat hij deugdelijke producten levert want deze regel geldt zelfs als de verkoper het niet wist. Onwetendheid van zijde van verkoper kan de schade bij koper dus niet verexcuseren.

Gezien de ratio van het arrest is het niet meer dan logisch dat de rechtsregel niet slechts wordt toegepast bij koop maar ook bij exploitatie overeenkomsten waarbij een ondeugdelijk product wordt geleverd wat schade veroorzaakt.

Bron:
ECLI:NL:RBOBR:2015:1903

Met regelmaat worden eenmanszaken omgezet in B.V. als ze groeien. Daar kunnen tal van redenen voor zijn zoals het verminderen van het risico op aansprakelijkheid, het veiligstellen van je persoonlijke vermogen en fiscale redenen. Wel dient er rekening gehouden te worden met het verschil tussen de werking van schuldovername en contractsovername.

Bij omzetting van de onderneming in een B.V. stort de ondernemer de aandelen van de BV vol, door inbreng van de eenmanszaak in de BV. Dit lijkt op een betaling in natura of een ruil met gesloten beurzen. De B.V. verkrijgt de onderneming en de ondernemer verkrijgt de aandelen in de B.V.

De achterliggende gedachte bij inbreng is dat zowel alle activa van de eenmanszaak overgaan naar de BV, als ook alle schulden en lopende verplichtingen. Op die manier zou er een eind moeten komen aan de persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemer. In de praktijk gaat dit niet altijd vlekkeloos zoals blijkt uit onderhavige zaak bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De feiten:
X had een eenmanszaak welke hij heeft ondergebracht in Y B.V. Gedurende de omzetting verrichtte Z werkzaamheden voor X welke na omzetting voor Y B.V. werden verricht. Z heeft nog een openstaande rekening voor die werkzaamheden en de vraag is nu aan wie dat moet gaan betalen X, Y B.V. of moeten zij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn?

X heeft gesteld dat die werkzaamheden zijn verricht in opdracht en voor rekening van de vennootschappen en niet voor hem in privé en dat er geen reden is om hem hiervoor naast de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk te houden. Hij voert hiertoe aan dat met de omzetting de overeenkomst van X met de Z mee is overgegaan. Z heeft volgens X deze overdracht geaccepteerd en haar medewerking hieraan verleend door werkzaamheden te gaan verrichten voor de vennootschappen, facturen aan hen te sturen en een betalingsregeling met hen overeen te komen.

Het hof overweegt dat zover X heeft beoogd te stellen dat er sprake is van contractsoverneming, hier geen sprake van kan zijn. Contractsoverneming is een driezijdige rechtshandeling. Voor de overdracht van de overeenkomst is onder meer een akte vereist tussen de overdragende en overnemende partij, waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze is opgemaakt.

De vervolgvraag is of er sprake is van contractsvernieuwing in die zin dat na inbreng van de eenmanszaak Z in het vervolg haar werkzaamheden in opdracht en voor rekening van de vennootschappen zou gaan verrichten in plaats van voor X. Z heeft daar tegenin gebracht dat er geen nieuwe opdrachtbevestiging is getekend, zodat de verdere werkzaamheden geacht moeten worden voort te vloeien uit de eerste opdracht en dat zij voorts niet heeft beoogd ermee in te stemmen dat Z als haar contractspartij zou wegvallen.

Volgens artikel 3:37 BW kunnen verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in vormvrij geschieden en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen. Instemming kan dus ook stilzwijgend worden gegeven en/of in gedragingen besloten liggen. Z was op de hoogte van de inbreng van de eenmanszaak, waardoor zij wist dat het belang van X bij de overeenkomst was komen te vervallen, nu de eenmanszaak niet langer bestond. Z is vervolgens in opdracht van beide vennootschappen werkzaamheden gaan verrichten die betrekking hadden op de vennootschappen. Z geeft immers zelf aan dat de vennootschappen hadden te gelden als feitelijk opdrachtgever. Z is facturen aan de vennootschappen gaan zenden, met hen de contacten gaan onderhouden en heeft met hen een betalingsregeling getroffen.

Het hof oordeelt dat in voornoemde feiten en omstandigheden besloten ligt dat tussen partijen contractsvernieuwing heeft plaatsgehad en dat de vennootschappen als contractspartij van hadden te gelden. Dit leidt ertoe dat X niet is gehouden de facturen die betrekking hebben op de vennootschappen te voldoen. Wel blijft, voor zover werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van de eenmanszaak X aansprakelijk voor betaling van de facturen.

Conclusie:
Rechtsvormen kunnen wijzigen al naar gelang de omstandigheden dat vereisen. Het is echter wel verstandig om wederpartijen uitdrukkelijk op de hoogte te stellen van een wijziging.

Bestaande schulden van de eenmanszaak worden pas schulden van de BV, indien de BV de schulden van de eenmanszaak heeft overgenomen (“schuldoverneming”). De akte van oprichting van de BV is daarvoor voldoende, hierin wordt de volstorting van de aandelen in de vorm van inbreng van de onderneming in de BV geregeld. Let wel dat de schuldoverneming pas werkt jegens de schuldeiser indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven op grond van art. 6:155 BW.

Bij lopende contracten die zijn aangegaan door de eenmanszaak, werkt het anders. Contractsoverneming is een driepartijenovereenkomst, waarbij de eenmanszaak zijn gehele rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking de wederpartij overdraagt aan de BV in een overeenkomst. Bij contractsoverneming gaan alle tot de rechtsverhouding behorende rechten en verplichtingen over op de BV, uiteraard slechts indien en voor zover de wederpartij daaraan zijn medewerking heeft verleend.

Het is mogelijk dat een overeenkomst stilzwijgend is overgegaan van de eenmanszaak naar de BV, ondanks dat de wederpartij niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met deze contractsovername. Dit komt omdat verklaringen vormvrij kunnen geschieden zoals ook in dit geval aan de hand was.

Of een overeenkomst stilzwijgend is overgedragen, moet per geval worden bekeken waarbij materieel wordt getoetst. Relevante feiten kunnen onder meer zijn dat ineens andere bankrekeningnummers worden gehanteerd die op naam van de B.V. staan en dat alle correspondentie vanuit de B.V. wordt verstuurd. Als een wederpartij daar niets mee doet dan kan het zijn dat in een rechtszaak wordt geoordeeld dat hij kennelijk stilzwijgend akkoord is gegaan.

Dit kan een probleem worden op het moment dat de B.V. niet langer aan de betalingsverplichtingen kan voldoen en wederpartijen bij de aandeelhouder aankloppen omdat die mogelijkerwijs nog aansprakelijk is. Om een dergelijke discussie te vermijden is het beter om alle wederpartijen expliciet op de hoogte te stellen van omzetting.

Bron:
ECLI:NL:GHARL:2015:2172

Splitsingsakten van de Verenigingen van Eigenaren worden ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster. Bij uitleg van de splitsingsakte mag slechts acht worden geslagen op wat uit ingeschreven splitsingsstukken aan gegevens herleid kan worden. Op het moment dat meerdere ingeschreven aktes elkaar tegenspreken leidt dat echter wel tot problemen. De rechtbank te Rotterdam legt uit hoe met dat probleem om te gaan.

De feiten:
De ontwikkelingscombinatie Sveaparken C.V. met OCS Beheer B.V. als beherend vennoot heeft een appartementencomplex gebouwd, waarbij het complex gesplitst is in twee soorten appartementsrechten. Naast woonappartement bevat het gebouw op de begane grond appartementsrechten voor bedrijfsruimten en een horecaruimte.

De bedrijfsmatige appartementsrechten staan in de hoofdsplitsingakte omschreven als: “het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van dat gedeelte van het gebouw, gelegen op de begane grond, dat blijkens zijn inrichting bestemd is om te worden gebruikt als bedrijfsruimten, waaronder een horecaruimte en een supermarkt, alles met toebehoren, plaatselijke aanduiding nog onbekend, appartementsindex 2,”

In de ondersplitsingsakte staat vermeld: Iedere eigenaar en Gebruiker is verplicht het Privé Gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, derhalve voor commerciële doeleinden, waarbij het Privé Gedeelte behorend tot Appartementsrecht met index 161 in het bijzonder geschikt is om te worden gebruikt als een horecagelevenheid. OCS verklaart dat de Privé Gedeelten volgens het huidige bestemmingsplan bestemd zijn om te worden gebruikt als ruimten voor detailhandel, horeca of maatschappelijke voorzieningen.

Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de Vergadering. (…)

Er is dus sprake van een hoofdsplitsingsakte waarbij het voor appartementsrecht met index 2 is opgenomen dat dit voor bedrijfsruimten en een horecaruimte bedoeld was terwijl de ondersplitsingsakte aangeeft dat de overige ruimten wordt in de ondersplitsingsakte opgenomen dat deze mogen worden gebruikt als ruimte voor detailhandel, horeca of maatschappelijke voorzieningen. Afwijken daarvan is slechts mogelijk met instemming van de Vergadering.

Op een gegeven moment wil een appartementseigenaar zijn bedrijfsruimte verhuren aan een exploitant van een snackbar, terwijl er al een Italiaans restaurant in een andere bedrijfsruimte gevestigd is. Dit leidt tot een conflict tussen de appartementseigenaar en de VvE.

Oordeel en overwegingen van de rechtbank:
De rechtbank begint met het citeren van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de uitleg van de openbare registers. Bij de uitleg van een uit de openbare registers kenbare splitsingsakte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling dient naar objectieve maatstaven te worden afgeleid uit de omschrijving in die akte, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte.

De rechtszekerheid vergt dat daarbij slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is.

In dit geval is OCS degene die tot splitsing is overgegaan; het gaat derhalve om haar bedoeling die uit de akte van hoofdsplitsing afgeleid dient te worden. Uit de beschrijving in de hoofdsplitsingsakte en met name de omschrijving van de bestemming in artikel 25 lid 4 (bedrijfsruimten en een horecaruimte) wordt als bedoeling afgeleid dat er sprake zou zijn dat van appartementsindex 2 één horecaruimte deel uit zou maken. Deze beschrijving prevaleert boven die uit de ondersplitsingsakte nu deze niet verenigd kan worden met de omschrijving in de hoofdsplitsingsakte.

De appartementseigenaar mag de ruimte dus niet verhuren aan een exploitant van een snackbar.

Conclusie:
De hoofdsplitsingsakte is volgens de rechtbank leidend. Leiden criterium daarbij is de tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene tot de splitsing is overgegaan. Deze bedoeling dient volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad naar objectieve maatstaven te worden afgeleid uit de omschrijving in die akte, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte. Het is namelijk van belang dat slechts acht wordt geslagen op gegevens uit de registers die voor derden kenbaar zijn.

Deze uitleg van de rechtbank is dan ook vanuit het oogpunt van rechtszekerheid goed te begrijpen. Anders zou het belang van de openbare registers uitgehold worden totdat we er niet meer daadwerkelijk van op aan kunnen.

Voor de appartementseigenaar is het bericht van de rechter natuurlijk niet leuk. Hij is een huurder kwijt en dat doet pijn in de portefeuille.

Bron:
ECLI:NL:RBROT:2015:322

Voor talrijke diensten van publiek belang is het verplicht om een opdracht aan te besteden. Andersom hebben aanbestedende diensten ook een grote mate van vrijheid om een aanbesteding stop te zetten. Zij hoeven hiervoor niet altijd gewichtige redenen te hebben. Een en ander is meerdere malen bevestigd bij het HvJEU en laat zich goed illustreren aan de hand van een recente procedure voor het Haagse Hof.

De feiten:
De Rijksgebouwendienst – inmiddels deel van het Rijksvastgoedbedrijf – heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor het installeren en onderhouden valveiligheidsvoorzieningen in vijf gebouwen uitgeschreven. Van gebouwen 1, 3 en 5 is de procedure gestopt omdat er geen inschrijvingen zijn die voor gunning in aanmerking komen.

Eurosafe was een inschrijver op de aanbesteding waarvan de inschrijving ongeldig werd verklaard vanwege belangenverstrengeling. Eurosafe startte een kort geding tegen de ongeldigheidsverklaring en stopzetting van de aanbesteding. De voorzieningenrechter oordeelde dat de inschrijving op goede gronden ongeldig is verklaard en tevens dat de aanbestedingsprocedure op goede gronden is stopgezet. Eurosafe gaat vervolgens in hoger beroep.

Oordeel en overwegingen van het Hof:
Het hof stelt voorop dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien. De Staat heeft deze bevoegdheid ook neergelegd in aanbestedingsdocumenten. Eurosafe heeft niet gesteld dat zij zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat de Staat deze bevoegdheid niet heeft.

In het door de Staat aangehaalde arrest van 11 december 2014 (HvJ EU 11/12/2014, zaaknr. C-440/13, Croce Amica One Italia) heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten.

Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

Met dit arrest van het HvJEU in gedachten, is het de Staat ook toegestaan om de aanbestedingsprocedure in te trekken als de inschrijving van Eurosafe ten onrechte ongeldig zou zijn verklaard. Dan zou immers slechts één geschikte inschrijver resteren die de opdracht uit kan voeren. Dit kan voor de Staat reden zijn de aanbesteding te beëindigen en ervoor te kiezen de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten.

Het hof (Den Haag) overweegt voorts dat se vraag of bij een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, nu nog niet kan en behoeft te worden beoordeeld, maar zal eerst in die nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen.

Conclusie:
Aanbestedende diensten hebben een grote mate van vrijheid om de aanbesteding stop te zetten. Wel is belangrijk dat dit gesteund kan worden door de aanbestedingsdocumenten en dat de besluitvorming op een transparante wijze gebeurt en de motivatie goed doortimmerd is. Het risico is anders aanwezig dat de besluitvorming de rechterlijke toets der kritiek niet kan doorstaan.

Bron:
ECLI:NL:GHDHA:2015:219 Hof Den Haag
ECLI:NL:RBDHA:2014:12126 Voorzieningenrechter Den Haag.